Legitimidad de la solicitud de abortos por parte de las abuelas

Acerca de la nueva tendencia de que las abuelas pidan autorización para que sus hijas aborten a sus nietos.
Consideraciones jurídicas acerca de la grave ilegitimidad de estos procedimientos

Publicado en ED-224-833
Ursula C. Basset

1. Resumen. 2. El nuevo tópico de la autorización para abortar. 3.El aborto es una forma de homicidio voluntario de un ser indefenso 4. La inconstitucionalidad del Art. 86 inc. 2. La doble discriminación. 5. El desprecio a la maternidad. 6.El frecuente caso de las abuelas que desean que se mate a sus nietos. 7.Hipótesis de joven discapacitada menor de edad. 7. 1. Falta de legitimación activa de las abuelas para solicitar “autorización” para abortar. 7. 2. Imperatividad de convocar al padre de la menor discapacitada embarazada. 8. Hipótesis de mujer discapacitada mayor de edad. El caso de las abuelas “curadoras”. 9.Responsabilidad de la abuela (que-no-quiere-ser-tal) en la vigilancia de la persona incapaz a su cargo. 10. Imperatividad de la audiencia del niño y de la defensa en juicio del niño cuya muerte se decide (en sus representantes legítimos) 11. El aborto como un acto lícito, “como sacarse una muela”. 12.La colisión de intereses entre el interés superior a la vida del menor y el interés de la libertad sexual- autodeterminación de su madre. 13. El “derecho a la prestación médica” del aborto. 14.El aborto como “una acción privada” que no afecta a terceros. 15. Abortar como medida cautelar autosatisfactiva. Un proceso sumario para sentenciar la muerte de un ser humano, sin derecho a defensa en juicio. 16. No todos comulgamos con el texto constitucional 17. En conclusión. 18. Epílogo

1. Resumen
Este artículo trata sobre las recientes autorizaciones para abortar, otorgadas a abuelas que tienen la representación de jóvenes discapacitadas embarazadas. En él se argumenta que:
· es inviable jurídicamente solicitar la autorización para cometer un delito (v. gr. abortar),
· que el aborto (aun el de un niño concebido por abuso sexual de mujer discapacitada) es un homicidio de un ser humano inocente,
· que es inconstitucional e inadmisible en cualquiera de sus formas en el régimen jurídico argentino,
· que la hipótesis del Art. 86 inc. 2 del Cód. Penal es inconstitucional y discriminatoria,
· que las abuelas representantes de jóvenes incapaces carecen de legitimación activa,
· que en el caso de madres discapacitadas menores debe darse intervención al padre de ellas,
· que en todos los casos el niño por nacer debe tener representación jurídica en el juicio en el que se decide su muerte,
· que no es posible que la vida o muerte de un niño se decida en un juicio sumario o sumarísimo, (sin derecho a defensa, en la mayoría de los casos)
· que en algunos supuestos la abuela puede haber incurrido en abandono respecto de la menor discapacitada a su cargo, y como tal debiera ser privada de la curatela o de la patria potestad, según el caso,
· que los jueces no deberían desconocer las garantías constitucionales y el idéntico, indisponible e inalienable derecho a la vida de que gozan todos los seres humanos (sin perjuicio de los delitos penales y reparaciones civiles a las que podrían quedar obligados),
· que el hecho de que determinados organismos del Estado se arroguen el poder de decidir sobre la vida o muerte de una categoría de seres humanos afecta las bases mismas del Estado de Derecho (Art. 29 C. N.)
2. El nuevo tópico de la autorización para abortar
En una inédita coincidencia, se ha suscitado contemporáneamente una oleada de casos de solicitud de aborto.
Recientemente, la Suprema Corte de Justicia de la Nación había reafirmado el criterio de que no era posible conceder una autorización para delinquir[1], y que en el tipo del Art. 86 inc. 1 CP los médicos eran quienes debían de evaluar el supuesto fáctico previsto por la norma[2].
En los últimos casos, los médicos –a quienes cabía la responsabilidad de evaluar, en interacción con los distintos comités de bioética- con frecuencia se opusieron a practicar el aborto. La novedad es que –desafiando el criterio de los médicos- las partes han incoado verdaderas autorizaciones para abortar. Estas autorizaciones obtuvieron acogida favorable en dos Cortes Supremas provinciales. ¿Se trata de un viraje de la jurisprudencia?
En todo caso, corresponderá examinar si se trata de una aventura jurídico-ideológica o de una solución que garantice el estado de derecho en nuestro país[3]. ¿Puede hablarse de estado de derecho, cuando un órgano del Estado se arroga la potestad de decidir quién tiene derecho a vivir y quién no (Art. 29 C. N.)?
3. El aborto es una forma de homicidio voluntario de un ser indefenso
No importa cómo ni por qué causal. En el aborto se comete homicidio contra un ser humano en su mayor estado de indefensión[4]. Un niño en el vientre de su madre no tiene defensa alguna, porque –pese a que es un ser absolutamente diferenciado, con rasgos distintos a los de su madre, con otra información genética- depende de ella para vivir[5].
No es posible decidir la eliminación del niño del vientre de su madre, en razón de que este provenga de una madre discapacitada, o de un abuso por descuido de quien tenía a su cargo el cuidado de la joven madre. No hay justicia alguna en disponer la muerte del niño inocente para borrar el mal del abusador culpable y asegurar la comodidad de una abuela que no quiere recibir al nieto que su descuido atrajo.
4. La inconstitucionalidad del Art. 86 inc. 2. La doble discriminación.
El Art. 86 inc. 2, es inconstitucional[6]. Todos lo sabemos. Sin embargo, los fallos reiteradamente –y en forma sospechosa- omiten la mención a la tutela constitucional de la vida humana desde la concepción, que rige en la República Argentina. Se ha sostenido con razón, que los jueces que así fallan, incurren en prevaricato[7].
En la Argentina, aun se conserva el derecho a la vida humana sin discriminación a su madurez evolutiva. Tiene tanto derecho a la vida un joven discapacitado cuya maduración se asemeja a un infante de cinco años, como un anciano en estado terminal. La vida se tutela desde el momento mismo de la concepción, y los concebidos –desde que son tales- tienen una carta de derechos propia, que se encuentra insertada en el texto de nuestra Constitución Nacional: la Convención sobre los Derechos del Niño[8].
La prohibición de matar es absoluta, y no admite excepciones relativas al color de la piel, de la ideología, o al grado de desarrollo evolutivo de un ser humano. Es la base fundamental del Estado de Derecho: que todos los hombres tengamos un idéntico derecho a vivir, y que a todos esté prohibido en forma absoluta atentar contra este derecho.
El Art. 16 de la Constitución Nacional prohíbe la discriminación injusta. No es posible afirmar que una cierta categoría de seres humanos tiene más derecho a la vida que otra categoría. Todos los seres humanos tienen el mismo derecho a la vida. Afirmar lo contrario, sería deslizarnos hacia concepciones atroces, ya superadas en la historia[9].
Así, un embrión recién concebido, un feto de 17 semanas (que tiene forma humana, puede incluso succionar su dedo pulgar, y percibe el dolor), y una joven discapacitada, la abuela de este pequeño ser humano en gestación, y aun el abusador de la joven, tienen el mismo derecho a vivir.
Sería tan atroz afirmar que debe morir la abuela, como que debe morir su nieto o la joven discapacitada. Nadie aceptaría que se impusiera la pena de muerte al abusador de la joven discapacitada, sino que se abogaría por condiciones carcelarias benéficas o aun por su excarcelación durante la etapa instructoria. En un Estado de derecho auténtico, el derecho a la vida de todos debe ser una garantía inviolable, inalienable, fundamental.
Es por eso, que el antiguo Art. 86 inc. 2, -ya todos lo sabemos-, el denominado aborto eugenésico, no tiene más lugar en nuestro derecho. Dado que no se aplicaba, no fue derogado con anterioridad. Su fundamento está constituido por una doble discriminación: a) la suposición de que los hijos de “mujer demente o idiota” (que así lo dice el Código Penal, aunque nadie quiera mencionarlo...) son menos seres humanos que los de una madre que no padece discapacidad, ya que podrían heredar la discapacidad, y por lo tanto no merecen vivir. Para limpiar la raza.
b) la suposición de que esa “mujer demente o idiota” no tiene derecho a ser madre, al igual que lo tienen las demás mujeres.
La retórica actual del aborto omite cuidadosamente estas consideraciones. Pero no por eso es menos discriminatoria. Discrimina al niño, y discrimina a la madre discapacitada. Los hijos de madres discapacitadas no deberían nacer en el suelo argentino, sostienen. O tal vez, los hijos de madres discapacitadas pobres, no deberían nacer, aunque la madre recibiera ayuda social.
5. El desprecio a la maternidad
El paradigma del desprecio a la maternidad, es una argumentación sutil que impregna esta retórica. La joven encinta es considerada una “incubadora”. Se olvida la riqueza de la maternidad. Procrear, dar a luz, amamantar, amar y cuidar a un hijo, para su vida natural y su propia trascendencia es visto como una lesión a los derechos de la madre.
6. El frecuente caso de las abuelas que desean que se mate a sus nietos.
Por añadidura, observamos que en los casos de discapacidad, en el último tiempo se han suscitado algunas abuelas que en supuesta protección de sus “pobres hijas discapacitadas” desean que un médico mate a sus nietos (más indefensos, por cierto, que sus propias hijas discapacitadas).
7. Hipótesis de joven discapacitada menor de edad.
7. 1. Falta de legitimación activa de las abuelas para solicitar “autorización” para abortar.
Las madres de menores discapacitadas, tienen la representación legal de ellas (conjuntamente con sus padres, salvo privación de la patria potestad).
No obstante, en los supuestos en los que existen intereses encontrados entre el representante legal (el padre) y el menor, corresponde la designación de un tutor ad-litem. Aun fuera del ámbito de vigencia de la ley 26.061, lo establece el Art. 397 CC en forma expresa: “Los jueces darán a los menores, tutores especiales, en los casos siguientes: (...) inc. 1º Cuando los intereses de ellos estén en oposición con los de sus padres, bajo cuyo poder se encuentren.”
En estos casos, suele suceder que existe una joven discapacitada encinta a la que se obliga a abortar al hijo que lleva en sus entrañas, por indicación de la abuela del nasciturus.
Las abuelas –que suelen actuar con vehemencia en estos casos y contar con un asombroso acceso a los medios de difusión masiva- tienen un urgente interés en que se mate a su nieto. Es claro que de nacer el nieto, en la mayoría de los casos ellas deberán aportar alimentos y aun cuidado del menor.
Si el íter de las cosas sigue su curso, cuando la joven discapacitada alcance la mayoría de edad, la madre y abuela-que-no-quiere-serlo, será designada tutora también de su nieto (cfr. Art. 480 C. C.).
La superposición de intereses es evidente. Las abuelas-que-no quieren-serlo, tienen un interés personal en no cargar con el nieto-nasciturus. Quedarán obligadas a los alimentos, al cuidado del menor, y posiblemente sean incluso designadas tutoras de ese infante.
El sentido común no ideologizado y el derecho vigente (Art. 397 C. C.) indican que cuando hay contraposición de intereses entre el menor y su representante, debe designarse un tutor ad-litem para el menor discapacitado. Lo contrario, es vulnerar el principio de igualdad ante la ley (Art. 16 C. N.), enaltecer la posición del fuerte (la abuela-que-no-quiere-serlo por egoísmo), por sobre la del menor discapacitado y su hijo por nacer–que quedan inermes-, y embestir directamente contra el orden jurídico vigente.
7. 2. Imperatividad de convocar al padre de la menor discapacitada embarazada.
En la medida en que no esté privado de la patria potestad, el padre de la menor discapacitada, tiene derecho a intervenir en el juicio en el que se decide inicuamente la vida o muerte de su nieto, y la intervención quirúrgica sobre su hija, que debe ser inevitablemente autorizada por él.
8. Hipótesis de mujer discapacitada mayor de edad. El caso de las abuelas “curadoras”.
La situación se agrava, cuando estas abuelas reúnen a la vez la condición de curadoras de la discapacitada y abuelas de sus nietos ya engendrados. Es que surge ipso facto una incompatibilidad para representar los intereses de la menor, puesto que, como demostraremos, la abuela tiene intereses propios comprometidos y eventualmente encontrados con los de su hija discapacitada y su nieto.
En este caso, por imperio del Art. 480 C. C., la curadora del incapaz que tenga hijos menores, es tutora de éstos.
En consecuencia: a) La abuela-que-no-quiere-serlo, tiene evidentes intereses encontrados con el nacimiento de su nieto, puesto que tendría una nueva carga.
b) La abuela-que-no-quiere-serlo, es ya tutora del incapaz no nacido, al que quiere matar, obligando a su hija incapaz a abortar.
La incompatibilidad es doble. La abuela-que-no-quiere-serlo, y que está dispuesta a matar a su nieto, no puede jamás y en ningún caso tener legitimación activa de índole alguna en ningún supuesto en el que se requieran estas ilícitas “autorizaciones” para abortar (pese a lo sostenido por algún defensor en estos días).
En resumen: La abuela no puede representar a la incapaz, puesto que tiene intereses encontrados; y no puede representar al menor de quien es tutora, por la misma razón.
En todos los casos debe designarse defensor para la mujer discapacitada encinta y un tutor ad-litem para el nasciturus. Lo contrario sería atentar contra las garantías constitucionales a la defensa en juicio (Art. 18 C. N.), precisamente cuando está en juego la vida y la muerte de un ser humano. Por lo que, negar una defensa en juicio al nasciturus, ya no sólo es discriminación, sino que implica una lesión gravísima al Estado de Derecho.
Negar la defensa en juicio del niño por nacer, es como condenar a pena de muerte a un imputado, sin darle derecho de defensa en juicio, y permitiendo que el juicio sea instruido (sumariamente, así lo son todos), por sus enemigos y acusadores.
9. Responsabilidad de la abuela (que-no-quiere-ser-tal) en la vigilancia de la persona incapaz a su cargo.
En un reciente caso, la abuela convivía con una pareja, cuyo hermano abusaba de su hija discapacitada menor. Cuando su hija discapacitada quedó embarazada, la abuela-que-no-quiere-serlo (al menos de su hija discapacitada), solicitó el aborto. En todo este trance, la única inquietud fue evitar que naciera su nieto.
Pero, esta abuela ejercía la patria potestad sobre su hija discapacitada. Nunca se preocupó de gestionar los alimentos del padre de la joven discapacitada–aparentemente ausente-, que eran derecho de su hija discapacitada. ¿Qué decisión tomaron unos pocos agentes de la justicia? ¿Sancionar a la madre por su ejercicio defectuoso de la patria potestad en desmedro de la joven discapacitada? ¿Perseguir al abusador? No. Admitieron que se matara al nieto inocente. Sacrificaron al hijo inocente. La abuela que ya había descuidado a su hija, quedaba ahora facultada a matar a su nieto.
Por aplicación analógica de los Arts. 1114-1117 Cód. Civil, de los cuales emerge la obligación de padres, curadores y del establecimiento en el que se encontraran los menores, de ejercer una vigilancia sobre los mismos. Omitida esa vigilancia, nace la responsabilidad civil por los daños en que la omisión derive.
El Art. 265 Cód. Civil, establece la obligación del cuidado de los hijos. El incumplimiento del deber de cuidado tipifica una forma de abandono (Art. 307 inc. 2º) y resulta causal de pérdida de la patria potestad[10].
Entre tanto, el Art. 307 del Cód. Civil sanciona con la pérdida de la patria potestad al padre o madre que ponga “en peligro la seguridad, la salud física o psíquica o la moralidad del hijo”, caso este último que se refiere a situaciones de gravedad y requiere dolo[11]. No obstante, pone de manifiesto la obligación emergente de la patria potestad, de guardar la salud física, psíquica y moral del hijo.
En el caso de la curatela, se aplican las reglas de la tutela y en consecuencia las referidas a la patria potestad: “La obligación principal del curador reside en el cuidado de que el incapaz recobre su capacidad. A las obligaciones comunes a las instituciones cuasifamiliares y de protección de personas, en el caso se agrega que el curador procure la superación de su enfermedad”[12]
10. Imperatividad de la audiencia del niño y de la defensa en juicio del niño cuya muerte se decide (en sus representantes legítimos)
Dada la definición de niño, que rige en la República Argentina, ni siquiera las leyes locales de la niñez pueden omitir que se designe representante legítimo al niño cuya muerte se discute en un juicio. Es inaceptable que se permita que sea representado por los mismos que procuran su muerte. Debe designarse tutor ad-litem del menor.
Por lo demás, el menor debe ser “escuchado”. Es imperativo que pueda verse por medio de una ecografía –como se planteó en la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires- al menor al que quiere abortarse. Todas las partes en el juicio tienen que conocer los derechos de aquel sobre cuya vida y muerte versa el juicio. Debe ser imperativa la realización de una ecografía en color y tridimensional.
11. El aborto como un acto lícito, “como sacarse una muela”[13].
El aborto, que en nuestro Código Penal está considerado como un delito, es presentado en estos supuestos como algo totalmente lícito, “como sacarse una muela”. Como si no hubiera vidas humanas inocentes en juego. Y aclaro: la vida más inocente de todas –que en muchos de estos casos, no ha podido participar y encontrarse representada en el juicio en el que se decide su muerte- es la del embrión que crece en el sigilo del vientre de la joven encinta. Lo mismo resulta inocente –en grado menor- la joven discapacitada, a quien se forzará a matar al fruto de sus entrañas sólo por ser discapacitada y por un egoísmo supino de quien odia la vida naciente.
12. La colisión de intereses entre el interés superior a la vida del menor y el interés de la libertad sexual- autodeterminación de su madre.
En algún caso, se ha sostenido, citando a un prolífico constitucionalista, que: “es evidente que, frente a la colisión de intereses y bienes jurídicamente protegidos –vida humana vs. libertad sexual-autodeterminación-, en el caso de la concepción producida por violación –abuso sexual con acceso carnal-, la ley hace prevalecer al segundo sobre el primero[14].-“ La posición de los autores citados, es bien conocida entre los juristas. El constitucionalista que expresó esta posición, tiene una posición tomada que es muy conocida, lo cual tiñe de parcialidad el aserto: ha dedicado su tesis doctoral a defender el aborto voluntario[15].
La cuestión parece más compleja que “evidente”, a poco que se la examine en forma integral y con consulta de más bibliografía de relevancia[16].
La Corte Suprema de la Nación[17] –el sentido común- demuestra que la vida es el fundamento y soporte de la existencia de todos los demás derechos. La vida antecede a cualquier derecho, puesto que su afirmación es fundante del estado de derecho (Cfr. Art. 29 C. N.[18])
El juez que decidió un reciente caso mendocino, entendió que existe prevalencia del derecho de la “libertad sexual-autodeterminación” de la madre, por encima del interés superior del menor a la vida (de rango constitucional[19]). No se puede compartir la referencia a la autodeterminación sexual, puesto que la voluntad del incapaz está viciada.
La posición del magistrado en aquel caso, implicó una opción prioritaria por un derecho más trivial, como lo es el de la libertad sexual de la incapaz- interpretado por su curadora-; contra el derecho a la vida misma de un niño en gestación.
El castigo por la presunta agresión a la libertad sexual de C. C. A. (en el caso mendocino) lo sufrió el niño que llevaba en su vientre, y no el verdadero culpable de esta agresión (Y, respecto de la culpa de la presunta agresión a la libertad sexual de la joven, cabría también evaluar una culpa in vigilando respecto de la institución en la cual se encontraba la incapaz o bien de la misma curadora.. que corre el riesgo de encubrirse y desvanecerse, haciendo desaparecer el efecto visible de la agresión).
13. El “derecho a la prestación médica” del aborto.
Se ha mencionado que existe el derecho al aborto como un “derecho a la prestación médica”[20]. Esta argumentación de avanzada, también es novedosa, y merece atención.
El derecho importa un título de reclamación. Ahora bien, el Código Penal en su regulación sostiene que el aborto es un crimen, aun en supuestos de excepción en la incriminación.
Si se trata de un crimen, no se ve claro cómo pueda concebirse como un derecho subjetivo exigible. Aun en la hipótesis de admitir la despenalización, un crimen no puede ser el objeto de un derecho para su autor, por imperio del Art. 953 Cód. Civil[21], ni puede en consecuencia generar obligaciones correlativas para los médicos. Un crimen es objeto de castigo y desaprobación social. La eventual despenalización, en atención a la circunstancias del tipo, simplemente abroga la potestad punitiva del estado.
En este sentido, no se advierte –en términos estrictamente jurídicos- cual pueda ser la fuente de la obligación a la prestación abortiva.
14. El aborto como “una acción privada” que no afecta a terceros.
Evidentemente en el las mismas carátulas de las actuaciones que se incoan para solicitar el aborto se encuentra la presencia del “tercero”: una pequeña criatura. A las doce semanas, ya puede experimentar dolor. A las dieciséis se ha medido ya actividad REM durante el reposo. Tiene sus manos y pies formados, puede succionar su pequeño dedo. Esta vida, con forma humana, es la que se quiere aniquilar, y es el motivo de la acción. La acción de abortar, se dirige a terminar con la vida del ser humano que está en el vientre de su madre, y que no puede articular defensa alguna.
¿De qué acción privada se habla? Si expresamente las supuestas “autorizaciones para abortar” persiguen directamente la muerte del nasciturus. Se dirigen al nasciturus para aniquilarlo.
15. Abortar como medida cautelar autosatisfactiva. Un proceso sumario para sentenciar la muerte de un ser humano, sin derecho a defensa en juicio.
Por último, la autorización al aborto se otorga en el marco de una medida cautelar innovativa autosatisfactiva. O incluso en el marco de amparos, o vías expeditas que no admitan una discusión de fondo adecuada, todo según los ordenamientos procesales de cada jurisdicción.
Es comprensible la urgencia de las abuelas-que-no-quieren-serlo. Pasada la semana 20 del embarazo, el aborto causa una impresión más vívida y los procedimientos de aborto son notoriamente más complejos, de acuerdo con el mayor desarrollo y autonomía del feto.
Es conocido el largo debate en torno a la aceptación o no de las medidas autosatisfactivas, en la medida en que puede pensarse que agotan la pretensión del proceso, y como tal implican prejuzgamiento. Hoy día es una discusión superada.
Pero en este caso, su aplicación genera perplejidad. La occisión del nasciturus se produciría anticipando el resultado de un debate mayor. E. d. el resultado del proceso rápido no tiene retorno: la muerte del nasciturus.
En otras palabras: un juicio sumario, en la mayoría de los casos, sin derecho a defensa en juicio del niño por nacer.
Los juzgadores suelen utilizar un criterio amplio, favoreciendo una corriente ideológica más favorable a las abuelas-que-quieren-matar a sus nietos, que a los nietos indefensos o a las madres discapacitadas. Sin embargo, se ha sostenido que “por ser de naturaleza excepcional y de carácter restrictivo, son mayores los requisitos para el despacho de la medida, porque se trata de una invasión de oficio en la esfera de la libertad de los justiciables”[22].
En la mayoría de los casos, ni siquiera se encuentra acreditado el peligro en la demora. Tampoco se procuran otras soluciones positivas que no sean la muerte del feto. Todo parece desembocar en forma determinista en la conclusión de un pensamiento único: hay que forzar a la joven discapacitada a que aborte a su hijo, porque lo quiere la abuela (y tal vez algún otro grupo que tenga un interés ideológico).
Pero además, esta índole de medidas requiere probar la “irreparabilidad del daño infligido por la situación de hecho o de derecho que se pretende innovar”.[23] De este extremo, tampoco hay prueba. El daño aquí es irreparable. El más irreparable de todos los daños: la muerte.
En realidad, y en forma ajustada a derecho, podría en el futuro alguien accionar en representación de las jóvenes discapacitadas contra los agentes judiciales que dispusieron o facilitaron el aborto forzado, y reclamar los daños y perjuicios por la pérdida del hijo no nacido. O bien por prevaricato (como ya indicara la doctrina[24]).
Y según dice María Angélica GELLI, cuánto más vulnerable es la vida, más debe extremarse su protección[25]. El niño por nacer es el más vulnerable de todos los seres humanos. Es más vulnerable aun que su misma madre discapacitada. Curiosamente, en estas soluciones jurídicas, la única que recibe tutela en sus derechos es la abuela-que-no-quiere-serlo, en desmedro de la joven madre (que tiene el mismo derecho a ser madre que las mujeres plenamente capaces) y del derecho a la vida de su pequeño hijo.
Es por ello que sorprende la ausencia de probanzas, y aun de cautelas, para otorgar una medida de tal gravedad –cual es la muerte del niño por nacer-, así como la amplitud de criterios que se suelen utilizar para valorar los dichos de las abuelas.
16. No todos comulgamos con el texto constitucional
En un reciente fallo en Mendoza, el juez de primera instancia consideró que, en última instancia el fallo que otorgaba la autorización para abortar “no puede conformar a todos”, que se trata de una sociedad pluralista y democrática, y que no es posible que todos “comulguen con las mismas ideas.”
Concluye el magistrado que otorgó la medida, que: “Los jueces sólo aplicamos la ley, buscando darle el sentido más favorable a la protección de los derechos y la realización de la justicia.-“
Sin perjuicio de respetar la potestad jurisdiccional del magistrado, no parece que se haya aplicado la ley.
En este caso, como en todos los demás en los que se discute el aborto, se omite argumentar a partir de la Constitución Nacional, que fulmina la validez del Art. 86 inc. 2, por imperio de lo prescripto en el Art. 1, 3 y 6 de la Convención de Derechos del Niño. En última instancia, prevaleció el Código Penal, por sobre el texto constitucional.
Existían dos derechos opuestos, y se privilegió el menos valioso. Dos jerarquías: los tratados internacionales constitucionalizados y nuestra legislación interna, caída en desuetudo y devenida inconstitucional.
Curiosamente, se insiste en que la legislación interna prevalece sobre la clara norma que nos obliga internacionalmente, y que forma parte de nuestra Carta Magna: la vida humana comienza con la concepción, y desde ese mismo instante el niño tiene derecho a la vida[26].
Tal vez, la ideología nuevamente vuelva a arrebatar a los argentinos el estado de derecho. Sólo los que la ideología determine, tendrán derecho a la vida (aunque nuestra Constitución y los Tratados internacionales que suscribimos, y los presupuestos básicos de convivencia social y política nos indiquen lo contrario).
17. En conclusión
Y, ahora, al finalizar este cúmulo de cuestiones jurídicas, ellas parecen anecdóticas. Han muerto niños inocentes. ¿Es justo autorizar el sacrificio del vástago, para que una joven que padece discapacidad no lleve a término el embarazo de una relación que no pudo consentir?
Estimo que en los fallos que legitiman el aborto, se ha desenfocado el nudo gordiano de la cuestión. Se trata, como apuntó el magistrado mendocino, de dos derechos: el de la madre y el del niño a la vida. Si ambos derechos tuvieran el mismo valor; esto es, si estuviera en oposición el derecho a la vida de la madre y el derecho a la vida del niño, podría privilegiarse uno sobre otro.
Pero aquí la desproporción es enorme: se trata de la vida del ser humano más indefenso de todos, contra la libertad de las incomodidades de un embarazo no consentido por parte de la madre y el “desembarazo” del cuidado de su nieto de una abuela (que está legalmente obligada a cuidarlo).
Se habla de la libertad sexual. La libertad sexual de la madre, consiste -en el caso- en el derecho a no ser accedida carnalmente. Pero ésta libertad –que emerge de la dignidad de la joven mendocina C. C. A. y de la paranaense M. C. F.- no es oponible al menor que ella gesta y que su abuela solicitó abortar. El derecho de libertad sexual sólo es oponible al delincuente que abusó de ella y a la guardadora (curadora o madre de la incapaz) que la descuidó.
En cuanto a la libertad de autodeterminación sexual, estando disminuida la libertad de consentimiento –según se alega en autos- no parece ser atinente al caso. La incapaz carece de voluntariedad para determinarse a sí misma sexualmente –al menos ése es el presupuesto de la argumentación del fallo.-
Pero aún si pudieran aplicarse la libertad sexual y la autodeterminación al caso que examinamos, ciertamente no son comparables con el derecho a la vida del nasciturus, involucrado en vínculo de parentesco con la incapaz (cuyo hijo fue arrebatado sin que ella tuviera arte ni parte) y la abuela requirente (que tenía la obligación de cuidado de los hijos de quien detentaba la curatela).
Los fallos analizados causan perplejidad. Parece que la Constitución Nacional no siempre se aplica. Según la las ideas con las que comulgue el juzgador- la ley penal puede tener prevalencia sobre la Carta Magna.
Después de tanto bregar por los derechos de los niños y por su aplicación en las jurisdicciones nacionales, la vida de un niño –indefenso ciudadano de la Nación Argentina-. quedó a merced de la autoridad jurisdiccional. Sin que se mencionen siquiera sus derechos surgidos de la Convención, se autorizó la supresión de su vida.
Sosteníamos en el encabezado, la siguiente pregunta: ¿Se ha producido un viraje en la jurisprudencia, del que debamos tomar noticia? Queda el interrogante abierto.
El derecho a la vida está en juego. La vida de seres humanos indefensos se discute en juicios sumarios sin derecho a defensa alguna. ¿Es que a partir de ahora, los jueces otorgarán permiso a forzar los abortos de jóvenes mujeres discapacitadas?

18. Epílogo
Art. 1º de la Convención de Derechos del Niño: “Para los efectos de la presente Convención , se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salve que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”.
Dice la Argentina en su declaración interpretativa del Art. 1 de la Convención de Derechos del Niño: “Con relación al Art. 1º de la Convención sobre los Derechos del Niño, la República Argentina declara que el mismo debe interpretarse en el sentido de que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los dieciocho años de edad.”[27]
El Art. 3º de la misma Convención sostiene: “1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior[28] del niño”
El Art. 6º reza:”1. Los Estados partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida. 2. Los Estados partes garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño.”
El Art. 75 inc. 22 C. N. dice que la Convención sobre los Derechos del Niño, “en las condiciones de su vigencia[29], tiene jerarquía constitucional”.
[1] CSJN “T., S. v. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires”, 11/01/2001, Fallos 324:5. En la especie, se trataba de la autorización para inducir tempranamente el parto de un feto anencefálico. Los votantes se ven obligados a argumentar que no se trata de una autorización para abortar. Ver p. ej. el voto de la mayoría, en forma impersonal expresaba que: “Coincide esta Corte con el a quo en que, en las actuales circunstancias, la petición de amparo no implica la autorización para efectuar un aborto y que la sentencia en recurso no contempla siquiera tal posibilidad.” (Cons. 6). El Dr. Petracchi sostuvo: “Que conviene comenzar afirmando que -tal como lo subraya el juez Maier, en el voto al que en este punto adhieren los restantes jueces que forman la mayoría del fallo apelado- no estamos en presencia de un pedido de aborto.” (Cons. 10). En el mismo sentido, en el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires, el Dr. Maier insistió en: “Constituye una seria confusión de conceptos, debida quizás a cierta ligereza reflexiva, el pensar, en origen, como aquí se ha dicho, que la autorización que se solicita por el amparo es un "aborto" o, tan siquiera, que pueda asemejarse, incluso por equiparación analógica, a un aborto. A explicar este extremo, con la mayor claridad posible, dedicaré los párrafos siguientes.” (Cons. III. 1).
La insistencia en esta argumentación, responde a que el Asesor de menores y la Magistrada titular del Juzgado de 1a. Instancia El Asesor Tutelar solicitó el rechazo in limine de la acción, pues entendió que la amparista solicita es "la realización de una práctica abortiva". Sostiene que "dicha petición no tiene sustento legal, que a contrario encuentra serio impedimento en las normas que fulminan con la ilicitud a la conducta por la cual se solicita la orden judicial". Agrega que "aún cuando la actora entienda que lo que está pidiendo aquí es una autorización para cumplir con una conducta especialmente despenalizada, no haría falta autorización judicial alguna, porque la conducta quedaría desincriminada luego de cometida, con la eventual intervención posterior del juez penal".La titular del juzgado de primera instancia en lo contencioso-administrativo y tributario n. 7 rechazó la acción de amparo, ya que entendió que lo peticionado es una interrupción de embarazo en los términos del art. 86 inc. 1 CP., pues de lo contrario se estaría solicitando una autorización para delinquir. Agrega que "si efectivamente se verificaran las condiciones para considerar que se trata de una interrupción de embarazo desincriminada por la ley penal, ninguna autorización judicial se requiriría para tal fin". Sin embargo, concluye que, de acuerdo a las constancias de la causa, no se ha demostrado el daño a la salud de la madre exigida por la citada cláusula del Código Penal.
[2] Cuestión que queda reafirmada en los fallos, que se comentan.
[3] BADENI, Gregorio, “Derecho a la vida y aborto”, Revista Jurídica ED, 08/08/2006.
[4] Ver el informe presentado por el Foro UCA Vida y Familia, La ilegitimidad del aborto en el régimen jurídico argentino, Buenos Aires, 2006, Educa. Puede accederse virtualmente en http://www.uca.edu.ar/esp/sec-fvf/esp/docs-producciones/persona-vida-aborto/01.pdf
[5] No es diferente la situación del neonato. Recordamos el cuento de Abelardo CASTILLO, en el que una criatura recién nacida es encerrada con su padre cuadripléjico en una habitación solitaria en el medio de un campo solitario. El final tácita cuento es evidente.
[6] Cfr. ACADEMIA NACIONAL DE CIENCIAS MORALES Y POLÍTICAS, Dictamen sobre el proyecto de ley de abortos no punibles, Buenos Aires, 2006. Accesible en http://www.ancmyp.org.ar/muestraobjeto.asp?id=145&descrip=DICTAMEN%20SOBRE%20EL%20PROYECTO%20DE%20ABORTOS%20NO%20PUNIBLES&rubro=382&tipo=0
[7] Ver SCALA, Jorge, “Pena de muerte en Mendoza. El "omniprevaricato" ED-219-939
[8] Particularmente, ver nuestro trabajo BASSET, Ursula, “La Constitución Nacional y la despenalización del aborto. Algunos puntos problemáticos” de aparición en la Rev. ED 28/8/06, al que puede accederse virtualmente en
http://www.uca.edu.ar/esp/sec-fderecho/subs-leynatural
[9] “...la Comisión fundó su propuesta en doctrinas eugenésicas y racistas que se encontraban en boga, sin advertir sus adherentes que las mismas conducirían y servirían de sustento al régimen nacional socialista instaurado en Alemania a partir de 1933. Al auspiciar la no punibilidad de la interrupción provocada de la gestación practicada en una mujer “idiota o demente” que hubiera sido violada, la Comisión expresó que “era la primera vez que una legislación va a atreverse a legitimar el aborto con un fin eugenésico, para evitar que de una mujer idiota o enajenada..., nazca un ser anormal o degenerado” . Argumentó seguidamente sobre “el interés de la raza”, y se preguntó, citando doctrina española, “¿qué puede resultar de bueno de una mujer cretina o demente?”. En definitiva, la Comisión consideró que “es indiscutible que la ley debe consentir el aborto cuando es practicado, con intervención facultativa, a los fines del perfeccionamiento de la raza” Cfr. ACADEMIA NACIONAL DE CIENCIAS MORALES Y POLÍTICAS, Dictamen sobre el proyecto de ley de abortos no punibles, Buenos Aires, 2006. Accesible en http://www.ancmyp.org.ar/muestraobjeto.asp?id=145&descrip=DICTAMEN%20SOBRE%20EL%20PROYECTO%20DE%20ABORTOS%20NO%20PUNIBLES&rubro=382&tipo=0
[10] Cfr. BELLUSCIO, Augusto C. Código Civil Comentado, Bs. As., 1984, Astrea, Art. 2657
[11] Cfr. BELLUSCIO, Augusto C. Código Civil Comentado, Bs. As., 1984, Astrea, Art. 307
[12] HIGHTON, Elena y BUERES, Alberto J. Código Civil, Buenos Aires, s/d. Hammurabi, Art. 481 Cód. (comentario por Jorge URIARTE).
[13] "Esto no debió haber sido judicializado. Es como que la Justicia le prohíba a usted sacarse una muela: ésa es una decisión suya y de su odontólogo. Este tema de la menor es también un caso que debe resolverse en el ámbito de los particulares", dijo Pablo Barbirotto, abogado de la solicitante (Cfr. La Nación, 10/09/2007)
[14]Cf. Gil Domínguez, Famá, Herrera, Derecho Constitucional de Familia, Ediar, Bs. As., 2006, T° II, ps.1022/1023
[15] La tesis del Dr. GIL DOMÍNGUEZ fue publicada con un prólogo elogioso del Dr. Daniel SABSAY, bajo el título Aborto voluntario, vida humana y Constitución, en Buenos Aires, 2000, EDIAR. Fue su padrino de tesis el recordado Germán BIDART CAMPOS.
[16] Vgr. Néstor SAGÜÉS, Elementos del Derecho Constitucional, Buenos Aires, 1999, Astrea, T. II, p. 315. Miguel M PADILLA,. “El Derecho a la vida en la Convención Americana sobre derechos humanos”, REVISTA de Derecho Público, nº 2, Buenos Aires, 1987, Fundación de Derecho Administrativo, págs. 79-87 ; María Angélica GELLI, “El derecho a la vida en el constitucionalismo argentino: problemas y cuestiones”, LA LEY 1996-A, 1455, Gregorio BADENI, en declaración en el diario LA NACIÓN, de fecha 19/05/06, Rodolfo BARRA, La protección constitucional del derecho a la vida, Buenos Aires, 1998, Astrea¸ la constitucionalista Claudia BAIGORRIA y el especialista en Derecho de Familia Néstor SOLARI, en su artículo “El derecho a la vida en la Constitución Nacional (¿Desde la concepción o desde el embarazo?)”, LA LEY 1994-E, 1167; Alfonso SANTIAGO (h), “A un año de un fallo trascendente en relación con el Derecho a la Vida “,LA LEY 2003-E, 1500, Bianchi, Alberto B. En contra del aborto : un genocidio cotidiano, silencioso y protegido, Buenos Aires, 1999, Abaco, entre otros.
[17] “Saguir y Dib”, Fallos 302:1284
[18] “Artículo 29.- El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas provinciales a los gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgarles sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarán a los que los formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la patria.”
[19] Convención de los Derechos del Niño, Art. 1 y su declaración interpretativa (que integra el Tratado para la Rep. Argentina –ver a este respecto BASSET, Ursula, “La Constitución Nacional y la despenalización del aborto. Algunos puntos problemáticos” de aparición en la Rev. ED 28/8/06.)-. Asimismo el Art. 3 dispone que en todos los asuntos que conciernan a los menores, el mejor interés de ellos “shall be a primary consideration”. Texto éste, recogido además por la ley 26.061 de protección integral del niño, la niña y el adolescente. El Art. 6 de la Convención dispone el derecho a la vida de los niños.
Si el mejor interés debe ser la consideración primaria, no se entiende bien cómo puede prevalecer el derecho a la autodeterminación sexual de la madre.
[20] Fallo Suprema Corte De Justicia De Mendoza, Expte. N° 87.985 “Gazzoli Ana Rosa en J° 32.081 Cano Sonia M. y Ots. C/ Sin Demandado P/ Ac. De Amparo S/ Per Saltum” Fallo Primera Instancia Expte. Nº 1913/6 - “G. A. R Por Su Hija C. C. A. p/Medidas TUTELARES” Mendoza, 18 de Agosto de 2006.
[21] “El objeto de los actos jurídicos deben ser cosas que estén en el comercio, o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algún acto jurídico, o hechos que no sean imposibles, ilícitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero. Los actos jurídicos que no sean conformes a esta disposición, son nulos, como si no tuviesen objeto”.
[22]MENÉNDEZ CAGGIANO, Patricia, “Medida innovativa como herramienta para afianzar la justicia”, en Medida innovativa, PEYRANO, Jorge W. (Dir.), Buenos Aires, 2003, Rubinzal-Culzoni, p. 399.
[23] Ibidem.
[24] SCALA, Jorge, “Pena de muerte en Mendoza. El "omniprevaricato" ED, 219-939
[25] GELLI, María Angélica, “El derecho a la vida en el constitucionalismo argentino: problemas y cuestiones”, LA LEY 1996-A, 1455
[26] Para el valor de las declaraciones interpretativas, ver nuestro artículo: BASSET, Ursula, “La Constitución Nacional y la despenalización del aborto. Algunos puntos problemáticos” de aparición en la Rev. ED 28/8/06
[27] Ley 23.849.
[28] “the best interest of the child”. El problema del desfasaje en la traducción es conocido. Tanto el castellano como el francés y el inglés son idiomas oficiales de la Convención.
[29] Acerca de la expresión “en las condiciones de su vigencia”, ver Dictamen De La Academia Nacional De Derecho Y Ciencias Sociales De Buenos Aires Sobre Los Tratados Internacionales Y La Supremacía De La Constitución Nacional, de fecha 25 de agosto de 2005, en el que la Academia sostuvo que: “El Art. 75, inc. 22 2° párrafo de la Constitución Nacional establece que los tratados y convenciones de derechos humanos que allí se mencionan tienen jerarquía constitucional, pero siempre que cumplan tres requisitos: a) En las condiciones de su vigencia (reservas y cláusulas interpretativas que introdujo el gobierno argentino en el momento de su ratificación).” La discusión sobre este punto ha sido desarrollada en la mayoría de los tratados de derecho constitucional. Ver p. ej. Rodolfo BARRA, La protección constitucional del derecho a la vida, Buenos Aires, 1998, Astrea; [29] Antonio BOGGIANO, Introducción al Derecho Internacional. Relaciones exteriores delos ordenamientos jurídicos, Buenos Aires, 1995, p. 103, María Angélica GELLI, Constitución de la Nación Argentina comentada y concordada, Buenos Aires, 2003, Ed. La Ley, p. 593; Miguel EKMEKDJIAN, Tratado de Derecho Constitucional¸ Buenos Aires, 1997, Ed. Depalma , p. 623; [29]Guillermo MONCAYO, “Criterios para la aplicación de las normas internacionales que resguardan los derechos humanos en el derecho argentino” en ABREGÚ, Martín y COURTIS, Christian, La aplicación de los Tratados sobre derechos humanos por los Tribunales locales, Buenos Aires, 1997, Edic. del Puerto p. 97; Germán BIDART CAMPOS, "El artículo 75 inc. 22 de la Constitución Nacional", en ABREGÚ, Martín y COURTIS, Christian, La aplicación de los Tratados sobre derechos humanos por los Tribunales locales, Buenos Aires, 1997, Edic. del Puerto; Andrés GIL DOMÍNGUEZ, Aborto voluntario, vida humana y Constitución, Buenos Aires, 2000, EDIAR, p. 149;

Ley 26.061 y la familia

La ley 26.061, de protección integral del Niño, la Niña y el Adolescente, y la Protección de la Familia como derecho de los niños[1]
por Úrsula C. Basset
publicado en Revista jurídica Jurisprudencia Argentina 2008-II Fascículo 13, 25 de junio de 2008, p. 5 y ss.
La ley 26.061, de protección integral del Niño, la Niña y el Adolescente, y la Protección de la Familia como derecho de los niños.. 1
1. La familia, el matrimonio y el bienestar de los niños. 1
2. Desplazamientos semánticos. 2
3. Esquema de esta parte. 4
4. La familia en las disposiciones generales. 4
a. El interés superior del menor y la protección de la familia. 4
b. Las políticas públicas y la promoción de la familia en la 26.061. 5
c. Responsabilidad de la familia. 6
5. La familia en los principios, derechos y garantías. 8
a. La protección de la vida privada y la intimidad familiar. 8
b. El Derecho a la Identidad y la familia. 8
c. El Derecho a la Salud. Un aporte de la ley al consenso. 10
d. La familia y el derecho a la educación. 11
e. La mujer privada de la libertad y el derecho a la crianza de los hijos. 12
f. El derecho de opinión y la familia. 13
g. El derecho a la dignidad y la disponibilidad del mismo. 13
h. El derecho a la libertad de los niños y el menoscabo de la familia. 13
6. El concepto de familia.. 15
a. La definición de familia. 15
b. El concepto de “Centro de vida”. Cambio en materia de competencia jurisdiccional. 16
7. Conclusiones y Balance. 18

1. La familia, el matrimonio y el bienestar de los niños
En primer lugar, hay que mencionar, que lamentamos que en la ley no haya referencia alguna a la protección del “principio de matrimonialidad”[2]. Es menester advertir, que los derechos del niño se realizan plenamente en el marco de una familia, basada en dos figuras: la del padre y la de la madre[3]. Según el civilista francés Philippe MALAURIE, la sola situación de familia verdaderamente conforme al interés superior del menor es aquella en la que el padre y la madre conviven en matrimonio legítimo y ejercen en consecuencia conjuntamente la patria potestad.[4] Sólo la unión perdurable entre el padre y la madre garantiza a los niños el mejor de los desarrollos[5]. Incluso se ha sostenido el “derecho del niño a una familia”[6]. Ésta situación es la única susceptible de proveer una base segura al crecimiento de los niños[7]. Decía el mismo jurista francés:
“Poco a poco se desvanece la autoridad parental, y del mismo golpe, la estructura de la familia. Como lo había dicho el psicoanálisis de LACAN, la personalidad del infante (...) [se construye] en referencia a la pareja: ya no hay más padres, sino compañeros; la relación familiar tiende a devenir una ‘comunicación’ fraterna universal’ Así los individuos se vuelven más frágiles. Si una familia es sólida, ella protege a sus miembros: la caída de la nupcialidad, el retroceso de la autoridad parental, la extensión del divorcio coinciden con el aumento de la delincuencia el suicidio y la toxicomanía. Esto no es azaroso”[8].
2. Desplazamientos semánticos
La ley presenta un catálogo de términos de matriz ajena a la ciencia jurídica. Esta novedad, que en muchos casos es parte de un movimiento doctrinario y legal antecedente a la sanción de esta ley, tiene por particularidad la redefinición jurídica de estos términos.
El movimiento es doble, por una parte, hay implícita una crítica ideológica al lenguaje científico-jurídico existente, que culmina en un rechazo de los términos referidos (v. gr. por resultar antidemocráticos, expresar una doctrina determinada, etc.). Luego, se enuncian nuevos términos, usualmente provenientes del lenguaje vulgar, a los que se les imprimen resignificaciones jurídicas relativas a otras formas de concebir el derecho (v. gr. democratización de la familia, otras doctrinas acerca de la niñez y de la cuestión de género).
Las sustituciones y desplazamientos semánticos tienen siempre una tendencia “desjuridizante”[9].
Algunos ejemplos:
· “Matrimonio” (vínculo esencialmente jurídico) es reemplazado por “familia”[10] (que en el sentido vulgar, había sido asociada con el matrimonio, como fundacional). Familia es redefinida, incluyendo a las instituciones públicas y estatales dentro del concepto.
· “Menor o incapaz” (calificaciones esencialmente jurídicas y referidas a la protección del menor en orden a su desarrollo), son sustituidas por “niño”[11]-. El concepto es elegido por su virtualidad “desjuridizante”.
· “Niño”, por “niña, niño o adolescente”. Este último desplazamiento semántico viene dado por las cuestiones de género, a efectos de salvar una posible unificación en el masculino de ambos “géneros” (colocamos “género” entre comillas, dado que se trata de una teoría no verificada empíricamente). Como se ha señalado, el lenguaje castellano utiliza el masculino para la designación del varón y de la mujer[12].
· La introducción de un concepto de mínima de “centro de vida”, adecuado a la restitución internacional de menores (que es un estatuto de urgencia) y por lo tanto se apoya en conceptos de escasa densidad jurídica, para resolver en forma rápida situaciones de riesgo; generalizándolo a situaciones en las que puede y debe haber un mayor debate en beneficio del menor.[13]
· “responsabilidad familiar” por “patria potestad” o “autoridad parental”[14]
Estos desplazamientos semánticos obedecen a movimientos ideológicos dentro del derecho. Aun es prematuro evaluar qué fortuna harán en la ciencia jurídica y correspondería un uso moderado y cauteloso de estos giros. Estos movimientos ideológicos no son locales, si bien son recogidos por la mayoría de los juristas, muchas veces en forma a-crítica[15].
Lo mismo ocurre con algunos giros lingüísticos, que son igualmente recogidos en forma a – crítica y sin que pueda determinarse exactamente qué entiende cada doctrinario por ese giro. Más aún cuando convendría a la ciencia jurídica precisar significado jurídico y científico de tales expresiones. (V. gr. “democratización de la familia”, “desjudicialización”, “desinstitucionalización”, etc.)
Seria menester un uso austero y serio de estos nuevos conceptos, acorde con la responsabilidad que corresponde a la ciencia jurídica, con una ponderación adecuada de las consecuencias implícitas a estas innovaciones. El científico debe usar el lenguaje con seriedad, más aun en ciencias como la jurídica, en la que el análisis semántico es un método sustancial[16]. En última instancia, a la ciencia siempre le quedará la tarea inacabable de purificar su lenguaje de la ideología[17]
3. Esquema de esta parte
A continuación analizaremos el tratamiento de la familia en las disposiciones generales de la ley, así como en la enunciación de principios y garantías.
Diez veces es mentada la familia, en lo que se refiere a la enunciación de principios derechos y garantías. (Entre ellos incluimos las dos disposiciones referidas a las disposiciones generales, puesto que por contenido corresponden a una enunciación de principios), de modo que consagraremos los primeros parágrafos a analizar la presencia de la familia en la enunciación de los principios.
Luego, en virtud de que aparece mencionada cinco veces en lo que se refiere a las medidas de protección, analizaremos cómo se articula la familia con éstas medidas procesales, que merecerá un análisis separado de la cuestión.
También hay mención en cuatro artículos referidos a los organismos creados por la ley, lo que obligará a estudiar la relación de la familia con dichos organismos.
En esta comunicación nos referiremos solamente al tratamiento de la familia en las disposiciones generales y en la enunciación de principios derechos y garantías.
4. La familia en las disposiciones generales
a. El interés superior del menor y la protección de la familia
El Art. 3º, explicita el interés superior del menor (“niño, niña y adolescente”). En su inciso c) sostiene que este interés superior incluye el “respeto” al “pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar”.
Si bien a primera vista parece loable que el desarrollo de los derechos del niño sea pensado en su medio familiar, hay que advertir que la presencia de la familia está contemplada con un matiz de sospecha[18]. Esta redacción no se refiere a la protección de la familia, sino que por el contrario, la cláusula referida parece más bien abrir la puerta a una supervisión de la familia por parte de órganos o instituciones[19], respecto del cumplimiento del “deber de respeto al pleno desarrollo personal de los derechos” de los menores (todo ello en concordancia con el énfasis puesto por la ley en los órganos de control y los deberes que éstos tienen...)[20]
El Art. 3º inc. f) termina por confirmar la hipótesis de la desconfianza hacia la familia, cuando postula en sus últimos dos párrafos una pretendida oposición entre el interés del menor y el de sus padres. Aquí es donde podemos observar una visión sobre la familia, como un espacio de lucha de intereses en pugna.
Hay que advertir que esta óptica es precisamente la contraria de la que postula el Código Civil: el Art. 264, sitúa la patria potestad en servicio al desarrollo integral de los niños. La visión del Código Civil, es precisamente la opuesta: se trata de una visión de la pareja parental puesta al servicio de los intereses de los menores. Es una visión más esperanzadora y esencial, respecto del instituto.
Éste mismo desmembramiento de la familia aparece en la superposición de representaciones legales que la ley hace confluir sobre los niños. Subyace, en última instancia, una lógica de la oposición entre interés del niño e interés de la familia, como apunta en sus profundas observaciones Daniel H. D’ANTONIO[21].
b. Las políticas públicas y la promoción de la familia en la 26.061
Por su parte, el Art. 4º indica como primera pauta de elaboración de políticas públicas de la niñez y la adolescencia el “fortalecimiento del rol de la familia en la efectivización de los derechos” de los niños. La cláusula es auspiciosa, si realmente implica el fortalecimiento institucional de la familia, puesto que, según señalamos en los párrafos de introducción, puesto que los niños se realizan, crecen y se desarrollan en toda riqueza en el marco de una familia estable integrada por dos figuras esenciales para la constitución del yo: el padre y la madre. Y de hecho, en una significativa porción de casos, la familia –aun en casos de ruptura- no pareciera ser disfuncional para los menores. Por lo que habría que desarrollar políticas públicas que promovieran el bienestar y el fortalecimiento del matrimonio y de la unidad familiar[22].
Ahora bien: hay que prestar atención a la semántica de la cláusula. La redacción es precisa y no es azarosa. No se fortalece la familia... se fortalece un rol de la familia...El lineamiento es claro y coherente con su antecedente en el Art. 3º. Las políticas públicas no tendrán por objetivo fortalecer la familia (siendo esto mismo una forma de protección de la niñez, en tanto que “la familia es medio natural y fundamental”).
Nuevamente surge la oposición entre el niño y el grupo familiar. sus derechos son como una cuña de ruptura de la unidad familiar, por la que se filtra la supervisión de los organismos estatales dentro de la intimidad familiar[23]. La familia queda disgregada del niño y casi como contrapuesta. El rol de la familia que motivará el desarrollo de las políticas públicas “efectivización” (sic) de los derechos de las niñas, niños y adolescentes. La redacción del artículo no dice: “Las políticas públicas fortalecerán la familia, porque ésta es el medio idóneo para que el menor se desarrolle”, sino que dice, “fortalecerán el rol las familias en orden a que efectivicen”...lo cual nuevamente abre la puerta a la perspectiva del “control estatal” sobre una parcialidad de las funciones de la familia respecto de la “efectivización” que el Estado y la sociedad toda estarán observando y podrán denunciar en caso de incumplimiento (la familia queda bajo vigilancia[24]).
Nuevamente la sospecha sobre la familia. No se trata de una enunciación que exprese confianza y promoción, sino desconfianza[25].
El problema de fondo es una visión individualista y atomista de los derechos del niño. Los derechos del niño sólo se realizan en la familia
. Insistimos, hay una virtual ausencia del mandato constitucional y convencional de fortalecimiento de la familia como institución intermedia, y cuando aparece la palabra “fortalecimiento”, éste aparece menoscabado por la comparación con una funcionalidad (parcializada) de la familia, que abre la puerta al control...
c. Responsabilidad de la familia
En el Art. 7º de la ley, la familia es responsable en forma prioritaria de asegurar a las niñas, niños y adolescentes, “el disfrute pleno y el efectivo ejercicio de sus derechos y garantías” Las responsabilidades y obligaciones son comunes para el padre y la madre. Su objeto abarca el cuidado, desarrollo y educación integral de los hijos.
Los Organismos del Estado deben asegurar políticas, programas y asistencia apropiados para que la familia pueda asumir adecuadamente esta responsabilidad, y para que los padres asuman, en igualdad de condiciones, sus responsabilidades y obligaciones.
Alguna doctrina ha celebrado el Art. 7º, señalando que “el mayor logro de esta ley... es precisar el rol esencial y prioritario de la familia como medio social preferente para el desarrollo de los niños y adolescentes, exento de la intervención o injerencia arbitraria del Estado, al que se le reserva un rol absolutamente subsidiario”[26]. Nos parece una opinión sumamente bien intencionada y optimista, que, empero no refleja el sentido y contenido de la ley 26.061.
El mismo artículo 7º, que motiva tan elogioso comentario, enlaza la responsabilidad de la familia con la injerencia del Estado, a través de sus organismos...
Entendamos bien: el rol subsidiario del Estado significa que la intervención jurisdiccional aparece ex post de la emergencia de un conflicto, y no como una supervisión y vigilancia preventivas, a lo “Big Brother”. Sólo la disfunción familiar debe activar la intervención subsidiara posterior del órgano jurisdiccional. Situar al Estado, a través de sus órganos administrativos, en una posición de permanente desconfianza de la familia, en una posición de vigilancia y control, ciertamente no es actividad subsidiaria, sino primaria y desplazando el rol de la familia.
Las políticas públicas preventivas deben ser para fortalecer la funcionalidad familiar, lo que se hace promoviendo la concordia y la estabilidad vincular[27]; y a través de un control preventivo peligroso, en el que los padres son vistos con desconfianza por parte de los órganos administrativos, antes de que siquiera emerja la disfuncionalidad.
Ahora bien, ¿de qué responsabilidad se trata? En los términos de la ley, y dado que no se establece penalidad para el caso de incumplimiento de los deberes asignados a los padres, corresponde excluir la responsabilidad penal.
¿Autoriza esto a afirmar que se trata de responsabilidad civil? Lo cierto es que la redacción del artículo 7º es muy confusa[28] y el contexto no permite esclarecer la falta de precisión. Alguna doctrina ha llegado a sostener que la responsabilidad se refiere al derecho de reclamación de daños y perjuicios que se confiere a los menores por incumplimiento de los deberes emergentes de la patria potestad por los padres[29]. Nos parece que es una atribución unilateral de sentido. No surge del contexto, ni tampoco de la doctrina afín a la ley. Por otra parte, se trata de una interpretación aislada.
Los sujetos de esta responsabilidad, son: a) en el primer párrafo, la familia (que NO es un concepto jurídico). El decreto reglamentario – de manera asombrosa- introduce una definición de familia, en una clara extralimitación a las facultades reglamentarias que acuerda el Art. 99 inc. 2 de la Constitución Nacional. Examinaremos más abajo esta definición.
b) En el segundo párrafo, lo son el padre y la madre. Ahora bien, el Art. 265 Cód. Civil ya establece que los padres tienen la obligación de criar, alimentar y educar a sus hijos conforme su condición y fortuna. Esta obligación debe extenderse desde la concepción y hasta la mayoría de edad. La causa final de la misma es “la protección y formación integral” de los hijos. ¿Porqué la ley duplicaría lo ya contenido en el Código Civil?
Suscribimos la opinión de que la clave se encuentra en la sustitución semántica de “patria potestad” o “autoridad parental” por “responsabilidad parental”, lo que responde al modelo de “democratización de la familia”[30]. El cambio ha sido deliberado[31], para imponer sobre el Código un nuevo modelo. Alguna doctrina había señalado la existencia de dos modelos en pugna: el del Código Civil, con su “autoridad” al servicio de la protección y formación integral”[32] desde la concepción y hasta la mayoría de edad, y el de la ley 26.061, con una “niñez” de comienzo indefinido, autónoma, cuyos derechos se encuentran en oposición a los integrantes de la familia (de extensión más indefinida aún que el mismo comienzo de la existencia del comienzo de niñez....)
En última instancia, lo que sí indica el Art. 7º es la pugna de modelos, en torno a la familia como institución primaria en la crianza de los niños, y la familia vulnerable en la cual los intereses de los miembros están democráticamente en pugna, y prevalece en esta lucha interna de poderes, el interés del menor. Los padres ya no ejercen autoridad (de augere: aumentar, hacer crecer integralmente a los menores), sino que se someten a los designios de quien necesita desesperadamente de alguien que lo ayude a crecer.
Por lo expuesto, creemos que la “responsabilidad” mencionada en el artículo 7º tiene pretensiones de equivalencia con la “patria potestad” mencionada en los Arts. 3º y 73º de la ley.
5. La familia en los principios, derechos y garantías
a. La protección de la vida privada y la intimidad familiar.
El Art. 10 de la ley es una reformulación del Art. 16 de la CDN. Merece la pena la lectura comparada. Habíamos sostenido, siguiendo a Eduardo A. ZANNONI y Augusto C. BELLUSCIO[33], que la repetición programática de la CDN era de mala técnica legal. Y agregábamos, que creíamos que esta reiteración, visiblemente innecesaria[34], no era azarosa.
Aquí se trata de una cuestión de matices:
Art. 10 – Ley 26.061
Art. 16 - CDN
DERECHO A LA VIDA PRIVADA E INTIMIDAD FAMILIAR. Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la vida privada e intimidad de y en la vida familiar.

1. Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia ni de ataques ilegales a su honra y a su reputación.
Estos derechos no pueden ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales.
2. El niño tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o ataques.
El tenor de la CDN, como puede observarse es bastante más enérgico. La ley, lejos de reglamentar la prohibición de la CDN, la enuncia en positivo, morigerando el impacto tajante del Art. 16. El Art. 16, por otra parte es más explícito y extenso en su objeto (vida privada, familia, domicilio, correspondencia).
En la única disposición clara de protección a la familia como sociedad intermedia en el marco de los Principios, Derechos y Garantías, la ley plantea un evidente retroceso a la garantía tajante de la Convención, aligerándola.
b. El Derecho a la Identidad y la familia
El Art. 11 de la ley 26.061 se refiere al Derecho a la Identidad de los niños.
El concepto de identidad se encuentra reflejado en forma fuerte, en el texto legal.
La ley subsume dentro del “Derecho a la identidad” dos órdenes de regulaciones presentes en la CDN: el Derecho a la identidad, y el deber del Estado de velar porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos. Es difícil determinar porqué se haya unido bajo el derecho a la identidad ambos órdenes estatutarios. Probablemente corresponda una remisión a factores históricos que han unido en la retórica el derecho a la identidad con la privación de contacto por detenciones durante el período militar.
Lo cierto es que el Art. 9 CDN se refiere más bien a la tutela del adecuado contacto que queda a cargo del Estado, mientras que el 8 CDN se refiere al derecho de la preservación de la identidad. Son dos aspectos diferenciados, y la unidad que les confiere la ley, distorsiona la entidad del derecho-deber al adecuado contacto.
De la comparación con la CDN (Art. 8) surge primero, la diferencia respecto de la ideología de género: la Convención decididamente se refiere al “niño”.
En lo que se refiere a la familia, la Convención tiene un tratamiento que resalta la subordinación del derecho a la identidad al bienestar del menor, aun cuando esto signifique que el menor no esté informado del paradero de su familia. En el texto del Art. 11, hay una carga mayor sobre la identidad biológica objetivamente determinable (que ni siquiera aparece en el Art. 8 CDN), que sobre el bienestar del menor. Aquí también se perciben resonancias a los eventos e instituciones que han surgido como corolario de los gobiernos militares.
Así, en párrafos finales del Art. 11 de la ley, se obliga al Estado a actuar en toda situación de institucionalización de los padres (“En toda situación de institucionalización, los Organismos del Estado deben garantizar...”). En tanto que el párrafo final del Art. 9 CDN, se refiere a que “el Estado proporcionará, cuando se le pida...”. Por otra parte, las facultades del Estado para no informar, son considerablemente más amplias y discrecionales en la CDN[35], que las que brinda el Art. 11.
Más aun, el rol del Estado en el establecimiento de la identidad de los menores, en el caso del Art. 11 de la ley, pareciera ser activo y facultar la actuación de oficio[36]. La información a la que está obligado en la CDN, es apenas la “básica” y a pedido de parte. En tanto que en el caso de la ley 26.061, el rol del Estado es más comprometido.
En cuanto a la identidad, el Art. 8 CDN, deja a salvaguarda la identidad de las “injerencias ilícitas” del Estado, cuestión absolutamente ausente del Art. 11 (ley 26.061). No parece haber limitación alguna respecto de las “injerencias ilícitas” del Estado en orden a la identidad de los menores, que más bien parece tomar en la excesiva y meticulosa redacción del artículo, en una cuestión de interés público. Entendemos que corresponderá en su caso, oponer la validez del Art 8 CDN, y lo referido a la protección de la privacidad familiar en interés del menor.
El Art. 8 CDN, insiste en la idea de preservar las relaciones familiares, mientras que el Art. 11 (26.061), tiene una manifiesta tendencia a poner por encima de la preservación de las relaciones familiares (ver el orden de la enunciación del primer párrafo), el derecho a conocer la familia de origen (mencionada por dos veces en el Art. 11, junto con la referencia al origen biológico, en el segundo caso). Tanto en el Art. 8 CDN, como en el Art. 9 CDN, no hay mención alguna de este concepto. Se evidencian techos ideológicos distintos. Resulta imperativo valorar las adiciones de la ley, como texto de legislación nacional, en la medida en que no se encuentran respaldadas por la CDN.
La referencia a la adopción, aparece inmiscuida en lo referido al derecho a la identidad, en el tratamiento que le confiere el Art. 11 de la ley 26.061. Al contrario, se encuentra absolutamente ausente de los Arts. 8 y 9 de la CDN.
Creemos que fue una amalgama comprensible, pero poco feliz, aquella del Art. 11. La responsabilidad de los legisladores es velar por los intereses de los niños, sin teñir éstos de las dolorosas experiencias que pueda haber suscitado la historia.
Era trascendente que el derecho-deber de adecuado contacto recibiera un tratamiento cuidadoso e independiente de estigmas políticos de nuestra patria. También lo era el tratamiento del tema de la adopción. Auspiciamos esta separación de ideas en la hermenéutica que hagan los jueces, la que deberá ajustarse primariamente al texto de la CDN.
c. El Derecho a la Salud. Un aporte de la ley al consenso.
El Art. 14 incluía una mesurada solución, que contemplaba un consenso social. El derecho a la salud, debía ser “respetando las pautas familiares y culturales reconocidas por la familia y la comunidad, siempre que no constituyan un peligro a la vida y a la integridad...” El asunto complejo, que subyacía a la tutela del derecho a la salud, eran los “derechos sexuales y reproductivos”.
La austera redacción del Art. 14 de la ley 26.061 reflejaba auténticamente el privilegio del menor en orden a la atención sanitaria, sin ingresar en la cuestión de los derechos “a la salud sexual y reproductiva”.
La solución era correcta, porque Argentina tiene hecha una declaración interpretativa al Art. 24 inc. f de la CDN:
“Con relación al Art. 24 inc. f de la Convención sobre los Derechos del Niño, la República Argentina, considerando que las cuestiones vinculadas con la planificación familiar atañen a los padres de manera indelegable de acuerdo a principio s éticos y morales, interpreta que es obligación de los Estados, en el marco de este artículo, adoptar las medidas apropiadas para la orientación a los padres y la educación para la paternidad responsable.”
Esta declaración interpretativa, tiene jerarquía constitucional, por imperio del Art. 75 inc. 22[37].
En el debate previo en el Senado en la sesión del día 01-06-06, fue planteada la inclusión propuesta por el Senador Giustiniani, que incluía como derechos del niño, los derechos a la salud sexual y reproductiva, con una cláusula de privacidad respecto de los padres. La Senadora Negre de Alonso tomó la palabra por la Comisión: “La Comisión no acepta las modificaciones.”
Se produjo la votación y resultó afirmativa. Por una clara mayoría (31 votos a 20) se aprobó el texto que hoy figura en la ley.
A pesar de que existe una reserva de jerarquía constitucional respecto de los supuestos “derechos sexuales y reproductivos”[38], pese a que expresamente los autores de la ley excluyeron la inserción de los “derecho sexuales” de los niños en la norma y pese a que democráticamente el Senado votó con las mayorías necesarias el texto sin los “derechos sexuales”, el decreto 415/06 los incluyó en su reglamentación del Art. 14 de la ley, vulnerando abiertamente legislación de valía constitucional.
El decreto desnaturaliza la ley, que era escueta con toda deliberación. Expresamente había consignado el respeto a las “pautas familiares y culturales reconocidas por la familia y la comunidad a la que pertenecen siempre que no constituyan peligro para su vida e integridad”. El decreto 415/06 abiertamente se aparta de este principio y redacta: “El derecho a la salud integral de la salud del adolescente incluye el abordaje de su salud sexual y reproductiva”.
Aunque sería temible que dicha reglamentación fuera aplicada, pese a su manifiesta inconstitucionalidad. Siempre que haya intereses lesionados por la aplicación de la reglamentación del Art. 14, quien tenga ese interés, estará facultado a solicitar la declaración de inconstitucionalidad. Deberá fundarse la misma, tanto en el exceso formal de potestades reglamentarias[39] en que incurrió el decreto, así como en la inconstitucionalidad emergente del mismo texto, que se da de bruces con la declaración interpretativa formulada por la Argentina respecto del Art. 24 inc. f) de la CDN.
.Según el Art. 99 inc. 2 de la Constitución Nacional el Presidente “expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias.” La colisión entre decreto y ley se da cuando hay una desnaturalización de la ley o cuanto hay invasión de áreas legislativas. La Corte Suprema de la Nación ha entendido en “López” ( Fallos 300:1167) que cuando el decreto excede el ámbito de la interpretación posible u opinable de la ley, optando por una solución fuera de ésta, es inconstitucional. La invasión de áreas legislativas se produce cuando el decreto, so pretexto de perfeccionar la ley, legisla en asuntos de competencia del Congreso (“Cía. Swift.”, Fallos 300:880)[40].El órgano ejecutivo no puede por vía reglamentaria, restringir, limitar o modificar derechos de los particulares. Como señalaba Bartolomé FIORINI: "La restricción al ámbito de libertad personal es condición necesaria aceptada por el individuo y sólo se establece por medio del órgano que directamente representa su voluntad: el poder legislador"[41] Por ello el Art. 99 inc. 3º fulmina con nulidad absoluta e insanable la emisión de disposiciones de carácter legislativo por parte del Ejecutivo. Es también parte del principio de legalidad consagrado en el Art. 19 de la Constitución Nacional: los habitantes de la Nación no podrán ser obligados sino por ley a limitar sus derechos.
Por lo demás, en virtud de la jerarquía constitucional que reviste la declaración interpretativa al Art. 24 f) CDN, debe prevalecer sobre cualquier texto legal de rango inferior.
En este caso, en virtud de la reglamentación inconstitucional que provee el decreto 415/06, hay un manifiesto desplazamiento de la familia, y el Estado asume la relación directa y prioritaria con los niños, que quedan absolutamente expuestos y desprotegidos frente al avance del Estado. Porque, si los autores desconfían del abuso de poder dentro de la familia, que concibe gratuitamente y educa sin intereses políticos, ¿porqué no desconfiar más aún del Estado?
d. La familia y el derecho a la educación
El derecho a la educación, es antes que nada, un derecho-deber de las familias, que éstas delegan en el Estado. Este derecho, emana de los derechos-deberes emergentes de la patria potestad y tiene como acreedor al niño, que merece ser educado. La patria potestad no se opone al derecho de los niños, sino que está a su servicio (como expresamente lo indica el Art. 264 Cód. Civil[42])
Nada dice el texto de la ley respecto del titular primario del derecho-deber de educación. Esto merece una primera observación. La redacción del Art. 15 sitúa al derecho a la educación exclusivamente en el campo de la oferta educativa pública.
Por lo demás, establece una lista de valores, entre los que no se encuentran los de los padres. Esto implica un nuevo desplazamiento de las familias, como formadoras inmediatas y naturales de los niños.
De la comparación con el tratamiento que recibe este instituto en la CDN, emerge en forma inmediata la primera diferencia. Mientras que el Art. 15 proclama que los niños “tienen derecho a la educación pública”, la CDN, en su Art. 28 reconoce el derecho preexistente a la educación en forma general, mientras que la educación “gratuita” y no “pública”, es situada dentro de los deberes particularizados del Estado.
En el Art. 29 CDN, se enuncian algunos fines de la educación, que presentan semejanzas y diferencias con los enunciados en el Art. 15. De la comparación de los valores enunciados en ambos, surge lo siguiente:

Art. 29 CDN
Art. 15. Ley 26.061
Semejanzas
Derechos humanos, de su propia identidad cultural, de su idioma, .tolerancia. Inculcar al niño el respeto del medio ambiente natural.
respeto por los derechos humanos, tolerancia, identidad cultural y conservación del ambiente y lengua de origen
Diferencias
· las libertades fundamentales, de los principios consagrados en la Carta de las Naciones Unidas;
· el respeto de sus padres, y sus valores,
· de los valores nacionales del país en que vive, del país de que sea originario
· y de las civilizaciones distintas de la suya;
· Preparar al niño para asumir una vida responsable en una sociedad libre, con espíritu de comprensión,
· igualdad de los sexos
· amistad entre todos los pueblos, grupos étnicos, nacionales y religiosos y personas de origen indígena
· atendiendo a su desarrollo integral,
· su preparación para el ejercicio de la ciudadanía,
· su formación para la convivencia democrática y el trabajo, respetando su identidad cultural
· su libertad de creación
· fortaleciendo los valores de solidaridad,

Como puede advertirse, en el caso de la CDN entre los valores aparece el respeto a los padres, a los valores de los padres, y a los valores nacionales, todas cuestiones ausentes del Art. 15. Dado que se repite el esquema, hubiera sido conveniente repetir también este respeto a los valores de la familia y de la patria del menor. La omisión es indicativa de una opción.
Parece loable, en cambio la referencia del Art. 15, ley 26.061, al desarrollo integral, que deberá incluir al niño en sus dimensiones sociales, psicológicas, espirituales, morales y religiosas. También parece loable la referencia a la solidaridad.
Hay enunciaciones de valores que no parecen necesarias en el texto legal , como la libertad de creación.
Habrá que poner de relieve particularmente que el inc c) del Art. 29 CDN sostiene expresamente que deberá inculcarse al niño el respeto de sus padres; y que el parágrafo 2. del Art. 29 expresamente establece que nada de lo dispuesto podrá interpretarse como una restricción de los particulares, todas cuestiones ausentes en el texto del Art. 15.
Es encomiable, sin embargo, el “derecho al acceso a establecimientos educativos cercanos al lugar de residencia”. Hubiera sido deseable que se reglamentara este derecho, que genera más de una incertidumbre, particularmente en lo que se refiere al derecho de admisión de las instituciones privadas de enseñanza (Cfr. lo dispuesto por el Art. 29 parágrafo 2. de la CDN). Entendemos que el acceso a la educación en lugar cercano a la residencia deberá ser valorado en forma prudencial. Su máxima validez se referirá a las instituciones de enseñanza pública. En cuanto a las instituciones privadas, deberá estarse por una interpretación restrictiva a la hora de valorar una negativa de admisión. Se ha reglamentado tanto en forma innecesaria, bien podría haberse reglamentado este punto.
Nos parece valioso no cargar sobre el niño su falta de documentación, obligando a la admisión escolar provisoria en los institutos. Debería regularse el deber de denunciar la falta de documentación ante los Organismos del Estado encargados de arbitrar los medios para inscribir a los menores.
Repite el artículo en su último párrafo, el inc. a) del Art. 29 de la CDN. Esto era innecesario.
e. La mujer privada de la libertad y el derecho a la crianza de los hijos.
El Art. 17 procura mantener un adecuado contacto entre la mujer privada de la libertad y su hijo. En última instancia se trata de un corolario del Art. 11. El decreto reglamentario se limita a reproducir el artículo de la ley.
f. El derecho de opinión y la familia
El derecho a expresar su opinión libremente (Art. 19, ley 26.061), que es una parte del derecho a la libertad, debe extenderse a todos los ámbitos de la vida cotidiana, en su familia y en la escuela. El Art. 24 de la ley, extiende el ámbito: quedarán comprendidos también el ámbito estatal, familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural, deportivo y recreativo.
Este derecho, más se parece a una cláusula programática, que parece difícil de asegurar Depende, en buena medida, de la promoción y desarrollo de las aptitudes personales del menor. Es importante que los menores opinen, pero más importante es que descubran criterios para opinar, por medio del desarrollo de la inteligencia.
El derecho a ser oídos tiene ocho manifestaciones distintas en la ley, algunas son repeticiones de las antecedentes. El Art. 3º inc. b) establece que los niños tienen derecho a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta. El Art. 19, consigna en el marco del derecho a la libertad, el derecho de opinión sin restricciones (¿podrán los adultos corregir al menor si está equivocado?). El Art. 24 insiste en que las opiniones deberán ser tenidas en cuenta según el grado de madurez y desarrollo del menor (principio de gradualidad). El Art. 26, vuelve a referirse al derecho a ser oído y que su opinión sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a una decisión que lo afecte. A su vez,, el Art. 55 inc. j) obliga al Defensor del Niño a recibir las denuncias de éstos. El Art. 66, inc. f) obliga a las ONG a proveer la garantía de que los menores sean oídos. El Art. 31, establece el deber de los funcionarios de recibir las denuncias de los niños.
Evidentemente, los autores de la ley tuvieron una clara preocupación porque el niño fuera oído. Hubiera sido valioso sistematizarla, para hacerla más efectiva y menos redundante.
g. El derecho a la dignidad y la disponibilidad del mismo.
La enunciación del Art. 22, parece temible. Dice: “Se prohíbe exponer, difundir o divulgar datos, informaciones o imágenes que permitan identificar, directa o indirectamente a los sujetos de esta ley, a través de cualquier medio de comunicación o publicación en contra de su voluntad y la de sus padres, representantes legales o responsables, cuando se lesionen su dignidad o la reputación de las niñas, niños y adolescentes o que constituyan injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada o intimidad familiar.”
¿Deberemos pensar que si los padres, los representantes legales, o “responsables” (¿?) estén de acuerdo en exponer, difundir o divulgar datos, está permitido lesionar la dignidad o reputación? Por fin debemos agradecer al decreto reglamentario, que establece claramente que aunque fuera con el consentimiento de los sujetos de la ley, si vulnerara el interés superior del niño, no podrá tener lugar la difusión mentada[43].
Nos enfrentamos nuevamente a la palabra “responsables”. Las palabras “representantes legales” y “padres”, estaban claras... la palabra “responsables” nos llena de dudas.
h. El derecho a la libertad de los niños y el menoscabo de la familia
El derecho a la libertad es uno de los casos en los nos parece que el texto legal es conflictivo.
Para expresar el tenor de la norma, transcribimos en cuadro comparativo el texto respectivo y su correspondiente en la CDN:
Ley 26.061
Conv. de Derechos del Niño
Art. 19: “Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la libertad. Este derecho comprende:
a) Tener sus propias ideas, creencias o culto religioso según el desarrollo de sus facultades y con las limitaciones y garantías consagradas por el ordenamiento jurídico y ejercerlo bajo la orientación de sus padres;
b) Expresar su opinión en los ámbitos de su vida cotidiana, especialmente en la familia, la comunidad y la escuela;
c) Expresar su opinión como usuarios de todos los servicios públicos y, con las limitaciones de la ley, en todos los procesos judiciales y administrativos que puedan afectar sus derechos;
Las personas sujetos de esta ley tienen derecho a su libertad personal, sin más límites que los establecidos en el ordenamiento jurídico vigente.
Art. 14. 1. Los Estados partes respetarán el derecho del niño a la libertad de pensamiento.
2. Los Estados partes respetarán los derechos y deberes de los padres y en su caso, de los representantes legales, de guiar al niño en el ejercicio de su derecho de modo conforme a la evolución de sus facultades.
3. La libertad de profesar la propia religión estará sujeta únicamente a las limitaciones prescriptas por la ley que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la moral o la salud públicos o los derechos y libertades fundamentales de los demás.

Una somera lectura nos da una idea de la ideología de un texto y del otro.
Para la Convención ha sido trascendente respetar los derechos y deberes de los padres de guiar al niño en su derecho a la libertad. No así para los autores de la ley, para quienes la figura de los padres es secundaria y tangencial en lo que respecta a este derecho.
Aunque la mala redacción de la ley pueda inducir a alguna vacilación, resulta clara la contradicción del texto legal con el texto de jerarquía constitucional de la CDN, en materia de patria potestad.
El asunto de la libertad de los niños había sido enormemente debatido en la formulación de la CDN.[44] El texto final adoptado fue objeto de 14 reservas y declaraciones interpretativas[45]. El quid de la cuestión era tutelar suficientemente los derechos y deberes de los padres en orden a la educación religiosa de sus hijos. (Finalmente siempre se sostiene –hasta ahora- que a los padres incumbe primordialmente la educación de sus hijos). Por otra parte, países como Bélgica, los Países Bajos y Finlandia buscaban una mayor apertura.
No hay duda de que se trata de un asunto de difícil delimitación, aún para la Iglesia Católica, que siempre ha sido muy cautelosa en este punto[46].
En lo que se refiere a la Argentina, no se efectuaron ni reservas ni declaraciones sobre el texto final, que es el vigente en consecuencia. Por lo que sigue estando tutelado el derecho y deber de los padres de guiar al niño en el ejercicio de su libertad.
El texto de la ley, en la medida en que de forma más o menos sutil sustrae el culto religioso, las ideas y creencias de la guía de los padres, a los que sólo les confía la orientación en el ejercicio de ese derecho, postula una injerencia inconstitucional del Estado en el derecho constitucionalmente reconocido a los padres de guiar (“provide direction”) los derechos de los hijos. Colisiona además con los Arts. 5 y 8 de la CDN. Debe tenerse en cuenta este punto, para el caso en que los derechos-deberes primordiales de los padres resulten efectivamente lesionados por el Estado, como consecuencia de la aplicación del Art. 19 de la ley. A nuestro criterio, habrá que salvaguardar estos derechos-deberes, planteando la inconstitucionalidad de la norma.
6. El concepto de familia
La ley se refiere con insistencia a la obligación del Estado de realizar políticas que asistan a las familias para que puedan asumir su responsabilidad. Sin embargo, en todos los artículos referidos a la familia, la primacía es del Estado, quien se sitúa como controlador de la familia, a través de una proliferación de órganos que colocan a la familia “bajo vigilancia”..
La familia no aparece en la ley 26.061 como “elemento natural y fundamental de la sociedad”, sino que resulta desvirtuada.
La protección de la familia como sociedad intermedia es indudablemente un techo ideológico de nuestra Constitución Nacional. Éste está plasmado fundamentalmente en la disposición del Art. 14bis de “protección integral de la familia”. En el mismo sentido, la Convención Americana de Derechos Humanos, (Pacto de San José de Costa Rica), la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
a. La definición de familia.
La ley 26.061 no aporta una definición de familia.
En el Art. 3º encontramos que en orden al interés superior del niño, debe respetarse:
“c) El respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural”
“f) Su centro de vida. Se entiende por centro de vida el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia”
En el Art. 7º, la ley habla de “responsabilidad familiar”, que titula el artículo. En el párrafo siguiente (dentro de “responsabilidad familiar”), la ley se refiere al padre y la madre, y a sus “responsabilidades comunes e iguales”.
En el tercer párrafo del Art. 33 se refiere a que la falta de recursos materiales no autorizará separar al niño de “su familia nuclear, ampliada o con quienes mantenga lazos afectivos, ni su institucionalización”. En el comienzo del párrafo, separa “padres”, de “familia”.
Balance: Lo dicho, nos lleva a concluir que el concepto de la ley respecto del uso genérico de familia, es estrecho y se refiere en algunos casos a la “familia nuclear” (padre y madre, arg. Art. 7). Cuando la ley quiere referirse a un concepto más extendido de familia parece seguir refiriéndose a la que emerge del parentesco, y la designa como “familia ampliada”, en contraposición a la “familia nuclear”. “Familia” en la ley, se diferencia de “quienes mantienen lazos afectivos” con el menor y también se diferencia del concepto procesal de “centro de vida”.
El Art. 7 del Decreto 415/06: El Decreto incluye sorpresivamente en el Art. 7º una definición de familia. La definición establece una sinonimia (arbitraria y que NO está presente en la ley, como hemos visto) entre “familia o núcleo familiar”, “grupo familiar”, “grupo familiar de origen”, “medio familiar comunitario” (¿?), y “familia ampliada”.
Realmente se define familia como “los progenitores, a las personas vinculadas a los niños, niñas y adolescentes, a través de líneas de parentesco por consanguinidad o por afinidad, o con otros miembros de la familia ampliada”. Pero además: “Podrá asimilarse al concepto de familia, a otros miembros de la comunidad que representen para la niña, niño o adolescente, vínculos significativos y afectivos en su historia personal como así también en su desarrollo, asistencia y protección.”
El medio familiar comunitario (= vínculos significativos y afectivos en su vida personal, en su desarrollo, ¡asistencia! y ¡protección!), según esta redacción del decreto, son familia. El “medio familiar comunitario” nunca había aparecido en la ley, por lo cual no había menester de su mención, ni de su definición.
Balance: Definir “familia” es una actividad absolutamente impropia de un decreto reglamentario, puesto que su trascendencia excede con mucho las facultades concedidas al Ejecutivo por el Art. 99 inc. 2 de la Constitución Nacional, que le exigen reglamentar dentro del marco de la ley.
Este último añadido inspira temores. Nuevamente estamos ante la presencia de un Estado que avanza directamente sobre la minoridad, aniquilando a la familia como institución protectoria. El Estado se ha arrogado la potestad de erigirse en familia de los niños, a través de los órganos de protección que la misma ley fabrica. Se trata de una iniciativa de control capilar de la sociedad, más propia de un Estado totalitario, que de uno que promueva a la familia. Y sobre todas las cosas: es nociva al interés de los niños, que necesitan una familia en la que desarrollarse.
b. El concepto de “Centro de vida”. Cambio en materia de competencia jurisdiccional.
Definición. Según la ley 26.061 es integrante del “interés superior del menor” el respeto del “centro de vida”.
Se entiende por “centro de vida” el “lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia”. (Art. 3, inc. f). Recogiendo una propuesta del Senador MORALES la reglamentación sostiene que “centro de vida” deberá interpretarse de manera armónica con la definición de “residencia habitual”
El concepto de “residencia habitual” es un concepto de mínima, que fue necesario formular para una Convención del tenor de la referida al secuestro internacional de personas, y parece inadecuado para una ley que regule la niñez y además pretenda la protección de la familia.
Antecedentes. Dado que “centro de vida” no es (aun) un estándar lingüístico de la ciencia jurídica contemporánea, será preciso hurgar en el origen de esta expresión.
Encontramos antecedentes de esta denominación en dos proyectos de la Senadora Mabel MÜLLER. En el último proyecto de ley ( Nº 2384-S-04 ), se definía “centro de vida” como:
“...el lugar donde el niño, la niña o el adolescente hubiere transcurrido la mayor parte de su existencia y, para su determinación, se tomarán en consideración los siguientes aspectos:
a) El lugar donde hubiese desarrollado los vínculos afectivos, sociales, educativos y culturales esenciales para la definición de su personalidad;
b) De no poder establecerse el centro de vida conforme a lo normado en el inciso anterior, resultará del lugar donde sus padres se hubieren casado, tuvieren el último domicilio en común o hubiere nacido el niño, la niña o el adolescente, en vista de su interés superior, asegurando la satisfacción y vigencia simultánea de sus derechos y garantías.”
El sentido del proyecto, era determinar la competencia del juez interviniente en asuntos que “afecten a los niños” en cuestiones relativas al ejercicio de la patria potestad en la Argentina o en “terceros países”. El centro de vida determinaba la competencia en razón de lugar.
Significación en la ley 26.061. Cambio en las reglas de competencia.
La noción de “centro de vida” tiene a la vez una arista política y una arista procesal. Aquí examinaremos ambas.
De los dos proyectos de la Sen. Müller, triunfó una versión intermedia: El “centro de vida” rige (en principio, veremos más abajo por qué) en:
· materia de patria potestad
· pautas a las que se ajustará su ejercicio
· restitución de menores
· adopción
· emancipación
· y “toda circunstancia vinculada a las anteriores cualquiera sea el ámbito donde deba desempeñarse”
Hasta ahora se había sostenido que las cuestiones relativas al ejercicio de la patria potestad, cuando tramitaban en forma incidental respecto del juicio de divorcio o separación personal o exclusión del hogar, por razones de conexidad quedaban sujetas a la competencia del juez que había entendido en el principal (esto es, el divorcio, la acción de exclusión del hogar, la separación personal[47]). Ello, por imperio del Art. 6 inc. 3 del Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación.
En consecuencia se sujetaban a la ley del último domicilio conyugal efectivo.
Un plenario de 1943, estableció que correspondía la conexidad del régimen de visitas con el juicio en que tramitó el pérdida de la patria potestad.
En cuestiones en las que no había previamente medidas del Art. 231 Cód. Civil o divorcio, separación o nulidad matrimonial, correspondía aplicar la regla del domicilio del menor, que coincide con el de su representante legal (Art. 90 inc. 6 Cód. Civil). Así en los juicios de disenso, o cuestiones atinentes al ejercicio de la patria potestad derivadas de uniones concubinarias.
La razón de estas reglas de competencia, no era “discriminatoria”, según se ha sostenido, sino bastante razonable: el juez que había entendido en el conflicto de los padres, podía comprender mejor los vericuetos relativos a la tenencia, por inmediación. Ya estaba familiarizado con el caso y sus antecedentes (se aplicaba el principio de la perpetuatio iurisdictionis[48]
Que la regla general fuera el último domicilio conyugal efectivo, responde no sólo a una razón principio de concentración e inmediación de trámites judiciales, sino también a razones de política pública.
Las políticas públicas privilegiaban el matrimonio como unión fundacional de una familia. Es razonable que una sociedad tenga interés en promover el matrimonio, en la medida en que éste consiste en una institución regulada por el Estado y con una relativa estabilidad. Todo esto favorece a los hijos, que serán los futuros protagonistas de una sociedad.
A nuestro modo de ver, existe una clara dificultad de aplicación de esta nueva regla de competencia. Si bien la competencia es un instituto procesal, existen determinadas reglas procesales que se relacionan intrínsecamente con la ley de fondo. En el caso del “centro de vida”, este podría ser el caso, dado que se encuentra regulado no dentro del sector estrictamente procesal (“medidas de protección”), sino entre las disposiciones generales de la ley.
Según la letra de la ley –y a juzgar por la fundamentación que hizo MÜLLER de su proyecto-, esta nueva regla de competencia se aplicará aun a los divorcios en trámite, en los que deba iniciarse alguna cuestión relativa al ejercicio de la patria potestad. Si durante el trámite del divorcio, el centro de vida del menor que estaba en la Ciudad de Bs. As. se desplaza a Provincia, deberá entender en la cuestión un tribunal de provincia...
Consecuencias: La modificación de la competencia en cuestiones de minoridad, trae, a nuestro juicio, tres consecuencias:
a) Cláusula de apertura en materia de competencia. Si bien parecía que el cambio en las reglas de competencia, era acotado a algunas materias, el último párrafo del Art. 3º, establece una cláusula de apertura: si existe conflicto entre los derechos e intereses de los niños frente a otros intereses igualmente legítimos, prevalecen los primeros.
¿Debemos entender que ese párrafo se refiere a la pauta procesal del “centro de vida” para determinar la competencia en otras materias no enunciadas cuando “interesen” a menores?
b) Cambios en la reglamentación procesal. La posible sustracción del tratamiento del régimen de visitas del juez natural. Basta que el “centro de vida” del menor fuerce una nueva jurisdicción, para que entienda un nuevo juez. Es una modificación implícita al Art. 6 inc. 3 del Cod. Procesal.
Esta solución es problemática cuando hubo un juez que entendió previamente. Si varía el centro de vida del menor, habrá una nueva competencia territorial y el nuevo Juez deberá interiorizarse desde el principio de toda la problemática familiar, lo que se da de bruces con el nuevo movimiento del derecho procesal que tiende a la concentración de las causas en un solo juez, para que las soluciones sean integrales.
¿Existe un abuso de la potestad legislativa federal sobre la potestad en materia procesal de las Provincias? Nos preguntamos si sería válido declarar la inaplicabilidad de la ley en las jurisdicciones provinciales. Es sabido que la potestad provincial en materia procesal no es exclusiva.
En realidad, el principio es la potestad de los Gobiernos Provinciales de legislar en materia procesal. Empero:
- De una parte, esta potestad encuentra su límite en la naturaleza del instituto legislado por la ley de fondo. Si la ley procesal provincial desnaturaliza la ley de fondo, su legislación es inválida.
- De otra parte, a los efectos de asegurar la estructura y funcionamiento esencial de la ley de fondo, el Congreso puede establecer preceptos procesales. Las provincias podrán subsanar la legislación nacional y completarla, siempre y cuando no quede desvirtuado el instituto de la ley de fondo.
Pero entonces habrá que examinar cuándo esa potestad procesal del Congreso se ejerce abusivamente.
Creemos que en la medida que esta nueva regla de competencia lesione el interés superior del niño (protegido constitucionalmente, en forma previa al dictado de la ley), habrá que plantear la inconstitucionalidad del Art. 3 inc. f). Si hay lesión al interés del menor por el cambio en la competencia, se configurará un ejercicio abusivo de la potestad legislativa del Congreso de la Nación en cuestiones procesales, y además existirá una colisión material con la tutela del interés superior del menor, emergente de la CDN. Junto con el planteo de inconstitucionalidad, será menester solicitar que el juicio quede radicado por el principio de concentración, en donde tramitan los demás juicios conexos.
c) En el orden político, implica una forma velada de anular el principio político-jurídico de matrimonialidad. A juzgar por el talante general de la ley, es otro intento de “desinstitucionalizar” a los menores.
Hay un problema de paradigma. El paradigma familiar era el matrimonio. (Y sabemos que el paradigma es causa eficiente de la conducta social). Ahora el paradigma es el “centro de vida”. Este neologismo, deliberado, suprime la mención de la familia.
Obsérvese que la ley tampoco se refiere al concepto de familia. Aniquila la idea de familia para introducir una reforma lingüística, un neologismo jurídico. La ley define “centro de vida”. Este centro de vida puede no ser la familia. El nuevo paradigma procesal es un sitio que está constituido por una pauta temporal: la duración en la residencia. Que este criterio se usara en supuestos de emergencia, era atendible y bueno, que se convierta en la regla, parece peligroso.
7. Conclusiones y Balance
En este trabajo hemos examinado la relación de la ley 26.061 con el principio de protección de la familia, emergente de la Constitución Nacional.
Hemos visto que en las disposiciones generales y en algunas normas particulares, los autores de la ley consignaron la obligación de la promoción de la familia (o de un rol de ella, en el fortalecimiento de los derechos de los niños).
Al contrastar el articulado de la ley, con sus normas paralelas en la CDN, verificamos que en aquellos artículos en los que la Convención tutela la relación del niño con sus padres, la ley regula en desmedro de la familia.
Observamos que subyace al texto legal una desconfianza al ejercicio de los roles familiares, que se pretende suplir con una intervención del estado.
La concepción acerca de los derechos de los niños, en las ideas de quienes apoyan el texto legal, se apoya en el paradigma individualista (afrancesado): la familia no es una sociedad armónica, sino un nido de intereses individuales potencialmente encontrados.
A esta idea individualista de los intereses –entre los que hay que contar el del menor, que supera a los demás- se agrega una mirada muy triste sobre la familia: a saber: que se trata de una lucha de poderes entre los intereses individuales de los “mayores” y los de los “menores”. Los “mayores” buscan dominar a los “menores”.
Dado que se da por sentado que en eso consiste la dinámica familiar, se vuelve imperativo “democratizar” la familia, devolviéndole al niño un interés más poderoso, para que pueda situarse en situación de igualdad con los adultos que intentan dominarle.
El Estado está obligado a intervenir en esta familia en pugna, para fortalecer los menguados intereses de los niños. Para ello crea órganos, que tienen libertad de ingresar en el secreto de la familia, para restaurar la igualdad.
Si bien la ley no trae una definición de familia, en un análisis de sus textos, surge la idea de que hay muchas formas de familia, todas ellas derivadas de la relación de parentesco.
Sin embargo, el decreto 415/06 se aparta de esta idea, y desplaza a la familia derivada del parentesco, para equiparar como familia a instituciones privadas y del Estado.
Creemos que este cuadro de situación refleja:
· Una noción de derecho (individualista)
· Una visión sobre la familia (negativa, como una lucha de poderes, en una dialéctica desigual)
· Una tendencia al totalitarismo estatista
Y creemos que esta visión sobre la infancia, y sobre la familia no responde a la realidad. La niñez necesita de una familia para crecer y desarrollarse. Y la familia no es una sociedad saturnina que busca devorar a los hijos que engendra, sino que es un espacio de gratuidad, libertad y amor, de entrega para ayudar a que los hijos alcancen su plenitud.
Por eso, la mejor tutela que puede brindar el Estado, es el fortalecimiento de la familia, y en ese camino, el primer paso será fortalecer el matrimonio.

[1] Texto de acuerdo a la clase dictada en el marco del Seminario sobre la Ley 26.061 en la Especialización en Derecho de Familia, de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral, el día 18 de mayo de 2007.
[2] Ver ARIAS de RONCHIETTO, Catalina E., “Principios jurídicos en Derecho de Familia, hoy”, Apuntes Jurídicos, Nº 3, AIEA, COLADIC cit. por MENDEZ COSTA, María Josefa, quien recoge la misma posición en su Los Principios Jurídicos en las relaciones familiares, Santa Fe, 2006, Rubinzal Culzoni, p.29 y ss, especialmente p. 43 y ss. Ver también. ARIAS de RONCHIETTO, Catalina E. “El Concepto Juridico De Familia. Matrimonio Y Familia”, conferencia pronunciada en el Encuentro Interuniversitario “Familia y Matrimonio, hoy” en homenaje a María Josefa Méndez Costa, UCA, 4 de mayo de 2007. y ARIAS DE RONCHIETTO, Catalina E. “El principio jurídico de matrimonialidad y las políticas públicas. La familia: cordón umbilical de la humanidad.”, CORRAL TALCIANI, Hernán, “Matrimonio civil, separación y divorcio. Hacia un régimen alternativo de regulación de las rupturas conyugales”, conferencia pronunciada en el marco del Encuentro Interuniversitario..., todos de próxima aparición en el Diario Jurídico El Derecho.
[3] Esta posición se corresponde perfectamente con la enunciada por las sucesivas escuelas de psicología de Viena. Particularmente Sigmund FREUD señaló en forma preclara la necesidad de ambas figuras –paterna y materna- para la constitución del yo. Así lo ha indicado también Jaques LACAN. Ver p. ej. DABUSTI, Roberto J.; “La Familia: Un sistema para el desarrollo humano personal”, en Revista Valores en la sociedad industrial, Buenos Aires, Noviembre 1998, Centro de Estudios de la Sociedad Industrial, U. C. A., p. 30 y ss. Ver coincidentemente los estudios de SPITZ, René, El primer año de vida del niño, México, 1977, F. C. E.; WINNICOTT, Donald. Los bebés y sus madres, Buenos Aires, 1989, Paidós, BOWLBY, John, Una base segura, Buenos Aires, 1989, Paidós; FREUD, Sigmund¸ El yo y el ello, Obras Completas, Vol II, Madrid, 1966, Ed. Biblioteca Nueva; ERIKSON, Erik, Infancia y Sociedad, Buenos Aires, 1980, Horne.
[4] “L’exercice en commun de l’autorité parentale par le père et par la mère est la situation normale, la seule vraiment conforme à l’intérêt de l’enfant. Cet exercice conjoint devient impossible ou difficile lorsqu’il y a quelque chose de rompu dans la conjonction des parents. Soit que la famille légitime subit une crise, soit lorsque l’enfant est naturel.”, en Droit Civil, TIII, La Famille, Paris, 1995, Cujas, pág. 440. Conforme también se expresa en las resoluciones de los fallos CNCiv. sala F, setiembre 24-982, Rev. LA LEY, 1983-B, 160; CNCiv. sala E, mayo 3-984, Rev. ED, 110-635; CNCiv. sala C, agosto 13-981, Rev. LA LEY, 1982-A, entre otros
[5] Cfr.. WILKINS, Richard, “International law, social change and the family”, quien dice: “The very safety and lives of women and children depends upon marital stability (...) stable marital unions promote the health, safety and social progress of women, men and children Unstable marital relations promote poverty, crime, abuse and social disintegration.” En el mismo artículo rescata la importancia de recoger el concepto tradicional de matrimonio, para el bienestar de lso hijos. En Family Life and Human Rights, Oslo, 2005, Ed. por Peter LODRUP y Eva MODVAR, que recoge el resultado de la IIth World Conference of the International Society of Family Law. Este artículo está publicado en las p. 982 y ss.
[6] “The most commonly recognized and lasçeast contestable of rights has been called the right to a familiy, meaning right to a parent. This is associeated with rights to nurture ans çd maintenance; to cultural continuitiy; and to an almost absolute security of placement and parenting (...) The parental role is supreme and the state role essentialy one of distant support. The major harm tu the child, in this view is the breaking of psychological bondis through state intervention.” Anne Mc GILLIVRAY, “Reconstructing child abuse”, en The ideologies of children rights, FREEMAN m. & VEERMAN PH. Eds. , Dodrecht, 1992, Martinus Nijhoff, p. 219.
[7] Tal vez, una de las contribuciones más trascendentes para estudiar los efectos del divorcio en los niños, puede verse en los estudios de Judith WALLERSTEIN. Esta psicóloga norteamericana realizó un estudio longitudinal de 25 años sobre una población de niños que padecieron el divorcio de sus padres entre los dos y los seis años, en la década de mayor incidencia del divorcio en Estados Unidos (1970-1979, en donde se calcula una incidencia del 79% de tasa de divorcialidad). Los resultados del estudio demostraron una mayor exposición al abuso del alcohol y drogadicción durante la adolescencia, temor a formar una familia y tener hijos durante la década de los veinte a los treinta años, la mayoría había alcanzado menor grado de calificación profesional que sus padres, y casi la mitad estaba por debajo del nivel socioeconómico de sus padres. La mayoría tenía gran dificultad en establecer relaciones de largo plazo y tenían aprehensión al matrimonio, puesto que temían hacer pasar a sus propios hijos por la experiencia del divorcio. Cfr. Wallerstein, Judith S. (1991). “The long-term effects of divorce on children: A review”. Journal of the American Academy of Child and Adolescent Psychiatry,30(3), 349-360. Wallerstein, Judith S. and Blakeslee, Sandra (1989). Second chances: Men, women, and children a decade after divorce. New York: Ticknor & Fields. Wallerstein, Judith S. (1985). “Children of divorce: Preliminary report of a ten-year follow-up of older children and adolescents”. Journal of the American Academy of Child Psychiatry, 24(5), 545-553, Wallerstein, Judith and Kelley, Joan (1980). Survivingthe break-up: how children and parents cope with divorce, New York: Basic Books, Inc. De acuerdo con los conceptos de John Bowlby, Una base segura, Paidós, Bs. As. 1989.
[8] Droit Civil, TIII, La Famille, Paris, 1995, Cujas, p. 432-3 : « Peu à peu s’efface l’autorité parentale, et du même coup la structure même de la famille. Comme l’aurait dit la psychanalyse de Lacan, la personnalité de l’enfant ne se construit plus par rapport au père, mais en référence aux pairs : il n’y a plus de parents mais des copains ; la relation familiale tend à devenir une ‘communication’ et une fraternité universelle. Aussi, les individus deviennent-ils souvent plus fragiles. Lorsqu’une famille est solide, elle protège ses membres : la chute de la nuptialité, le recul de l’autorité parentale, l’extension du divorce coïncident avec l’augmentation de la délinquance, du suicide et de la toxicomanie : ce n’est pas un hasard ». Coincide : LEVENE, Ricardo (h) « Familia y delito », LL 1991-D-946
[9] Ya lo advertía Philippe MALAURIE: “Le non droit? Le rôle du droit paraît mineur pour gouverner les relations personnelles entre parents et enfants...Aussi retourve-t-on dans la loi de 1970 les marques techniques de la ‘délégalisation’ du droit contemporain de la famille” Droit Civil, TIII, La Famille, Paris, 1995, Cujas, p. 432. NAVARRO- VALLS, Rafael, Matrimonio y Derecho, Madrid, 1995, Ed. Tecnos, p. 109 y ss. En el ámbito nacional : D’ANTONIO, Daniel Hugo, al referirse precisamente a la ley bajo examen, en “La protección de los menores de edad como función estatal esencial, subsidiaria e indelegable” Rev. Jur. ED, 7 – XII-2005
[10] Ver a este respecto: ARIAS de RONCHIETTO, Catalina E., “Principios jurídicos en Derecho de Familia, hoy”, Apuntes Jurídicos, Nº 3, AIEA, COLADIC cit. por MENDEZ COSTA, María Josefa, quien recoge la misma posición en su Los Principios Jurídicos en las relaciones familiares, Santa Fe, 2006, Rubinzal Culzoni, p.29 y ss, especialmente p. 43 y ss.
[11] Ver el interesante aporte de SOLARI, Néstor E., ”Los niños y los menores de edad después de la reforma constitucional “LL 2006-C-1179. Al respecto, también FAMÁ, María Victoria y HERRERA, Marisa, “Crónica de una ley anunciada y ansiada”, ADLA LXV-E- 5809 y LERNER, Gabriel, “La redefinición de las funciones de los órganos administrativos y judiciales en la protección de los derechos de los niños en la ley 26.061”, Buenos Aires, 2007, RDF, Nº 35, p. 29
[12] BELLUSCIO, Augusto C. “Una ley en parte inútil y en parte peligrosa: la 26.061”, Rev. Jur. La Ley del 24-02-06
[13] Las virtualidades de este concepto, ya han sido analizadas en BASSET, Ursula C. “La inveterada costumbre de ...”, ED-217-949
[14] Ver MIZRAHI, Mauricio, según la hermenéutica de la cita de FAMÁ, María Victoria y HERRERA, Marisa, “Crónica de una ley anunciada y ansiada”, ADLA LXV-E- 5809 (loc. cit.)
[15] “La globalización debe regirse también por la ética, poniendo todo al servicio de la persona humana”, cfr. sostuvo S. S. Benedicto XVI en el reciente discurso inaugural de la Conferencia Episcopal Latinoamericana en N. S. de Aparecida, Brasil.
[16] LAMAS, Félix A. La experiencia jurídica, Buenos Aires, 1991, Instituto de Estudios Filosóficos Tomás de Aquino, p. 286 y ss
[17] RICOEUR, Jean Paul, “Ciencia e ideología”, Del Texto a la Acción, p. 305. “De toda esta meditación resulta que la crítica de las ideologías es una tarea que hay que comenzar siempre, pero que por principio no se puede acabar”,
[18] Confirman esta hermenéutica (soupçonneuse, como dice ECO, Les limites de la interpretation Paris, Bernard 1992, Grasset, p. 63 y passim.), quienes adhieren y apoyan el texto legal. Ver p. ej. el artículo publicado en la Revista de Derecho de Familia (35), por el Director Nacional de Derechos y Programas del Cons. Nac. de la Niñez y Co-coordinador de la Comisión Técnica de Reglamentación de la ley 26.061, en el que afirma: “...el referido cambio de lugar y concepción de la infancia incide en la manera de otorgarle protección, toda vez que la ambigüedad, discrecionalidad y consecuente arbitrariedad que caracterizan a las facultades de los adultos obligados a brindar esa protección, encuentran en el paradigma convencional límites precisos.” (LERNER, Gabriel, “La redefinición de las funciones de los órganos administrativos y judiciales en la protección de los derechos de los niños en la ley 26.061”, Buenos Aires, 2007, RDF, Nº 35, p. 29). La misma hermenéutica la brinda el resto del texto legal, como veremos más abajo.
[19] Cfr. el sociólogo François de SINGLY, Sociologie de la Famille, París, 1995, Nathan Université, p. 9. “La famille moderne est ainsi sous surveillance...Pour Émile Durkheim, l’État remplace les parents de conjoints et l’environnement plus immédiat de la famille pour son contrôle. L’État...a soutenu, au contraire, l’action des hygienistes, des médecins, des psychologues, des travailleurs sociaux, des assistantes sociales, des thérapeutes conjugaux, des médiateurs familiaux –la liste s’allonge sans cesse...” Con cita de C. Rollet “Del interés del Estado en los Derechos de los Niños”, Le Groupe familial, 1993, Nº 138, p. 4-11.
[20] Expresamente en LERNER, Gabriel, “La redefinición de las funciones de los órganos administrativos y judiciales en la protección de los derechos de los niños en la ley 26.061”, Buenos Aires, 2006, RDF, Nº 35, p. 29
[21] “Sobre el tema de la autonomía del niño, a parece como singular y llamativa la posición que asume la ley 26.061 en relación a la primacía del interés del niño por sobre el interés del grupo familiar (...) dónde se otorga singular solución a la tan controvertida como profunda disputa existente sobre las respuestas que cabe otorgar a los conflictos...” en “La protección de los menores de edad como función estatal esencial, subsidiaria e indelegable” en ED 215-891
[22] En mayo del año 2006, en el marco del II Congreso de Matrimonio y Familia, en la UCA, se presentaron significativas ponencias en torno a la funcionalidad eficiente de la familia en la sociedad. Ver p. ej. del economista VIDELA, Ludovico, “La familia como bien público”, y el sociólogo PISCITELLI, Alejandro, “Políticas públicas y funcionalidad familiar”.
[23] Cfr. el sociólogo François de SINGLY, Sociologie de la Famille, París, 1993, Nathan Université, p. 8. “L’interët de l’enfant est une notion qui a servi (et sert) de justificatif aux interventions de l’État dans la famille. «
[24]Lo cual es conforme con el régimen de medidas de protección, que colocan a la familia en una especie de cámara Gesell, expuesta a la mirada de los organismos del Estado.
[25] Ver esa misma desconfianza en FAMÁ, María Victoria y HERRERA, Marisa, “Crónica de una ley anunciada y ansiada”, ADLA LXV-E- 5809: “A nadie escapa que la niñez y la infancia fueron históricamente objetos construidos política, social, cultural y educativamente dentro de procesos más amplios de construcción de hegemonía”, “la historia de la infancia es la historia de su control...””en el contexto descripto la organización familiar se traduce en una estructura jerárquica y disciplinada donde los padres –los ‘mayores’ ejercen una potestad arbitraria sobre las actividades y conductas de sus hijos”. Estas visiones expresan una mirada muy triste de una realidad familiar disfuncional. La patria potestad de los padres, no es para el “dominio hegemónico” ni los padres desean “controlar” a sus hijos en una dialéctica de poder dicotómica, al estilo del materialismo. Muy por el contrario, la familia es un espacio de crecimiento y promoción de los hijos.¡Qué triste pensar que la mayoría de las familias se constituyen para jugar una lucha de poder contra los hijos! Despierta reparos la posibilidad de pensar en un Estado superpoderoso que vigile a todas las familias para que ninguna quiera ejercer una lucha de poder contra sus hijos...
[26] BALLARIN, Silvana y ROTONDA, Adriana, “Protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes; estudio comparativo de la ley nacional 26.061 y leyes provinciales”, RDF Nº 35, p. 13.
[27] Como señalábamos en la introducción de este capítulo.
[28] “La aptitud de los niños y adolescentes para la defensa de su privacidad y su imagen” NICOLAU, Noemí L LL 28/03/2007,: “La expresión responsabilidad, empleada en el texto, es equívoca porque parece aludir a un concepto amplio y no técnico jurídico, que refiera a la obligación de reparar el daño injustamente sufrido; pero aun así cabe pensar si, frente al daño que sufran los menores por la lesión a sus derechos personalísimos como consecuencia de la acción u omisión de sus representantes legales, es posible obtener la reparación, concordando la norma antes mencionada con el principio general del art. 1109 del Cód. Civil” Aunque más abajo, sorpresivamente, ella formula una atribución unilateral de significado al texto: “Por nuestra parte, creemos que el niño o adolescente es legitimado activo para accionar contra su representante legal por la reparación de los daños sufridos, a consecuencia de una lesión a su privacidad o imagen, en casos de extrema gravedad, y siempre que se pruebe culpa o dolo del representante en la acción u omisión. (...) teniendo en cuenta, además, los deberes derivados de la patria potestad y de la responsabilidad familiar descripta en la ley 26.061.”
[29] “La aptitud de los niños y adolescentes para la defensa de su privacidad y su imagen” NICOLAU, Noemí L LL 28/03/2007, loc. cit.
[30] Lo advierten Marisa HERRERA y María Victoria FAMÁ, en "Lo bueno, si breve, dos veces bueno: La ley nacional de esterilización anticonceptiva", ADLA Bol. 22/2006, p. 5.
Contra lo que habían afirmado en “Crónica de una ley anunciada y ansiada” ADLA 2005-E, 5809, “Fuera del plano de las inquietudes y ya dentro del plano crítico, para quienes estamos convencidos que el lenguaje no es neutro, nos parece contradictorio que una ley del tenor de la que aquí comentamos continúe receptando la expresión de ‘patria potestad’ (...) se trata de un concepto perimido, en tanto alude a un tipo de relación entre padres e hijos bien alejado de la actual que se cimenta en el principio de democratización de la familia y la mencionada concepción de los niños como sujetos de derechos. Dando un paso más, consideramos pertinente reemplazar este concepto tradicional, conservador y arraigado por el de ‘responsabilidad parental’ (...) que evoca a la potestad romana y pone el acento en la dependencia absoluta del niño en una estructura familiar jerárquica. Por el contrario, el concepto de ‘responsabilidad’ es inherente al de ‘deber’ que, cumplido adecuadamente, subraya el compromiso paterno de orientar al hijo hacia la autonomía’ En suma, entendemos que este cambio terminológico no es ingenuo y la ley de protección integral no supo advertirlo”
[31] Ver cita anterior, particularmente en donde dice “para quienes estamos convencidos que el lenguaje no es neutro.”
[32] “La aptitud de los niños y adolescentes para la defensa de su privacidad y su imagen” NICOLAU, Noemí L LL 28/03/2007, con cita de D’ANTONIO "La convención sobre los Derechos del Niño: ¿una opción entre dos modelos?", DJ, 2005-3, 843.
[33] ZANNONI, Eduardo, “El patronato y la reciente ley 26.061”, LL-2005-F-925: “...la ley 26.061 ha preferido declamar. Consagra buena parte de su extenso articulado (art. 8-31) a reiterar ociosamente los principios, derechos y garantías que tienen vigencia supralegal a través de las convenciones internacionales...” Ver al respecto la nota crítica sobre la apertura y vaguedad de estos términos en BELLUSCIO, Augusto César, “Una ley en parte inútil y en parte peligrosa: la 26.061”, Rev. Jur. La Ley del 24-02-06, p. 2. : “La declaración programática contenida en una ley resulta, por tanto, de manifiesta inutilidad. Fuera de ello, en muchas de las disposiciones se observa que se ha expresado mal lo que en la convención sobre los Derechos del Niño está bien”.
[34] Ya estaba consagrada la operatividad interna de la CDN. Ver WEINBERG de ROCA, Cecilia, La Convención sobre los Derechos del Niño”, Buenos Aires, 2005, Rubinzal Culzoni.
[35] Art. 19. 4 CDN (...) Los Estados Partes se cerciorarán, además, de que la presentación de tal petición no entrañe por sí misma consecuencias desfavorables para la persona o personas interesadas.”
[36] “Art. 11. Ley 26.061: Los Organismos del Estado deben facilitar y colaborar en la búsqueda, localización u obtención de información, de los padres u otros familiares de las niñas, niños y adolescentes facilitándoles el encuentro o reencuentro familiar.” El Art. 19 4. CDN dice: “el Estado Parte proporcionará, cuando se le pida, a los padres, al niño o, si procede, a otro familiar, información básica”
[37] Remitimos al tratamiento que hiciéramos más arriba de la cuestión.
[38] Sostenemos que no existen tales derechos. No hay derecho a la sexualidad, sino que la sexualidad es un atributo y una forma de expresión del amor humano. Los atributos no son derechos, son atributos. La forma de ejercicio de la sexualidad no atañe al derecho, salvo cuestiones de orden público. Si al Estado le interesara auténticamente proteger al matrimonio, debería realizar políticas para promover la continuidad y unidad del vínculo matrimonial, que tendieran a fortalecerlo. La prevención de embarazos infantiles o en adolescentes, exige –más que la distribución gratuita de anticonceptivos y la mutilación de los órganos sexuales, políticas públicas de educación de la sexualidad y no de promoción de la misma, en todas sus variantes, en abierta violación a la protección de la familia, que es en interés del menor.
[39] Ver p. ej. SAGÜÉS, Nestor, Elementos de Derecho Constitucional, Buenos Aires, 1999, Astrea, T. I, p- 598.
[40] Ver p. ej. SAGÜÉS, Nestor, Elementos de Derecho Constitucional, Buenos Aires, 1999, Astrea, T. I, p- 598.
[41] Poder de policía, Buenos. Aires, 1958, Ed. Alfa, p. 129, citado por AGÜERO PIÑERO, Juan Pablo, “La potestad reglamentaria y sus límites”, publicado en Foro de Córdoba, Córdoba 1998, Vol. 46, p. 154.
[42] Esto fue objeto de nuestra ponencia en el marco de las II Jornadas Nacionales de Derecho Natural, las que llevaban ese título: La patria potestad no se opone a los derechos del niño.
[43] Ver a este respecto el artículo de NICOLAU, Norma S. La aptitud de los niños y adolescentes para la defensa de su privacidad y su imagen • Nicolau, Noemí L. • Doctrina • LA LEY 28/03/2007
[44] La propuesta original fue norteamericana. Sin embargo, debido a la controversia generada por las delegaciones islámicas, se creó una comisión compuesta por delegados de Bangladesh, China, la Santa Sede, Marruecos, México, los Países Bajos y Polonia, con observadores de los Estados Unidos, USSR, Argentina, Algeria, Egipto y Túnez. Ver Cynthia PRICE COHEN, “The relevance of theories of natural law and legal positivism”, publicado en The Ideologies on children’s rights, Países Bajos, 1992, Ed. Kluwer, p. 62-3
[45] Ante el texto final del proyecto, tanto la Santa Sede como el representante de Bangla Desh formularon reservas. Santa Sede declaro que “the right of parents to give their child a religious and moral education in conformity to their own beliefs forms part of the right to manifest one’s religion and this right of religious and moral education must be respected by the States”. Este texto fue apoyado por Italia. Finalmente, la Santa Sede formuló la siguiente declaración interpretativa.: “"b) [The Holy See] interprets the articles of the Convention in a way which safeguards the primary and inalienable rights of parents, in particular insofar as these rights concern education (articles 13 and 28), religion (article 14), association with others (article 15) and privacy (article 16). El representante permanente de Bangla Desh aclaró lo que sigue: “Article 7 (bis) appears to run counter the traditions of the major religious systems of the world and in particular to Islam, It appears to infringe upon the sanctioned practice of a child being reared in the religion of his parents. We believe that the Article as presently drafted will give rise to considerable difficulties in application and appears also to be in conflict with Article 8” (Ver Jane ADOLPHE, A light to nations. The Holy See and the Convention on the Rights of the Childre, Roma, 2003, Pont. Universidad de la Santa Cruz, p. 251
[46] Ver Cánon 868, inc. 2º del Código de Derecho Canónico prevé que para bautizar lícitamente a un niño se requiere “que haya esperanza fundada de que el niño va a ser educado en la religión católica; si falta por completo esa esperanza, debe diferirse el bautismo...”. En el mismo sentido, una exposición de las dificultades que plantea la cuestión y los principios-guía propuestos, puede verse en la Instrucción Pastoralis Actio, sobre el bautismo de los niños (SCDF) del 20/X/1980. El Dr. Ariel BUSSO, publicó en la Rev. Jur. ED, Suplemento de Derecho Canónico del viernes 12 de mayo de 2006, un artículo que trata la cuestión: “La libertad religiosa del menor y el mandato de bautizar omnes gentes”
[47] KIELMANOVICH, Jorge L. Procesos de Familia, Buenos Aires, 1998, Abeledo-Perrot, p. 216.
[48] Ibidem, p. 38, KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, “Principios procesales y Tribunales de Familia”, JA, 1993-IV-677, BASSET, Ursula C. “Pronunciamientos susceptibles de recurso en la etapa previa”, Rev. Jur. ED, 02-05-2006.