Legitimidad de la solicitud de abortos por parte de las abuelas

Acerca de la nueva tendencia de que las abuelas pidan autorización para que sus hijas aborten a sus nietos.
Consideraciones jurídicas acerca de la grave ilegitimidad de estos procedimientos

Publicado en ED-224-833
Ursula C. Basset

1. Resumen. 2. El nuevo tópico de la autorización para abortar. 3.El aborto es una forma de homicidio voluntario de un ser indefenso 4. La inconstitucionalidad del Art. 86 inc. 2. La doble discriminación. 5. El desprecio a la maternidad. 6.El frecuente caso de las abuelas que desean que se mate a sus nietos. 7.Hipótesis de joven discapacitada menor de edad. 7. 1. Falta de legitimación activa de las abuelas para solicitar “autorización” para abortar. 7. 2. Imperatividad de convocar al padre de la menor discapacitada embarazada. 8. Hipótesis de mujer discapacitada mayor de edad. El caso de las abuelas “curadoras”. 9.Responsabilidad de la abuela (que-no-quiere-ser-tal) en la vigilancia de la persona incapaz a su cargo. 10. Imperatividad de la audiencia del niño y de la defensa en juicio del niño cuya muerte se decide (en sus representantes legítimos) 11. El aborto como un acto lícito, “como sacarse una muela”. 12.La colisión de intereses entre el interés superior a la vida del menor y el interés de la libertad sexual- autodeterminación de su madre. 13. El “derecho a la prestación médica” del aborto. 14.El aborto como “una acción privada” que no afecta a terceros. 15. Abortar como medida cautelar autosatisfactiva. Un proceso sumario para sentenciar la muerte de un ser humano, sin derecho a defensa en juicio. 16. No todos comulgamos con el texto constitucional 17. En conclusión. 18. Epílogo

1. Resumen
Este artículo trata sobre las recientes autorizaciones para abortar, otorgadas a abuelas que tienen la representación de jóvenes discapacitadas embarazadas. En él se argumenta que:
· es inviable jurídicamente solicitar la autorización para cometer un delito (v. gr. abortar),
· que el aborto (aun el de un niño concebido por abuso sexual de mujer discapacitada) es un homicidio de un ser humano inocente,
· que es inconstitucional e inadmisible en cualquiera de sus formas en el régimen jurídico argentino,
· que la hipótesis del Art. 86 inc. 2 del Cód. Penal es inconstitucional y discriminatoria,
· que las abuelas representantes de jóvenes incapaces carecen de legitimación activa,
· que en el caso de madres discapacitadas menores debe darse intervención al padre de ellas,
· que en todos los casos el niño por nacer debe tener representación jurídica en el juicio en el que se decide su muerte,
· que no es posible que la vida o muerte de un niño se decida en un juicio sumario o sumarísimo, (sin derecho a defensa, en la mayoría de los casos)
· que en algunos supuestos la abuela puede haber incurrido en abandono respecto de la menor discapacitada a su cargo, y como tal debiera ser privada de la curatela o de la patria potestad, según el caso,
· que los jueces no deberían desconocer las garantías constitucionales y el idéntico, indisponible e inalienable derecho a la vida de que gozan todos los seres humanos (sin perjuicio de los delitos penales y reparaciones civiles a las que podrían quedar obligados),
· que el hecho de que determinados organismos del Estado se arroguen el poder de decidir sobre la vida o muerte de una categoría de seres humanos afecta las bases mismas del Estado de Derecho (Art. 29 C. N.)
2. El nuevo tópico de la autorización para abortar
En una inédita coincidencia, se ha suscitado contemporáneamente una oleada de casos de solicitud de aborto.
Recientemente, la Suprema Corte de Justicia de la Nación había reafirmado el criterio de que no era posible conceder una autorización para delinquir[1], y que en el tipo del Art. 86 inc. 1 CP los médicos eran quienes debían de evaluar el supuesto fáctico previsto por la norma[2].
En los últimos casos, los médicos –a quienes cabía la responsabilidad de evaluar, en interacción con los distintos comités de bioética- con frecuencia se opusieron a practicar el aborto. La novedad es que –desafiando el criterio de los médicos- las partes han incoado verdaderas autorizaciones para abortar. Estas autorizaciones obtuvieron acogida favorable en dos Cortes Supremas provinciales. ¿Se trata de un viraje de la jurisprudencia?
En todo caso, corresponderá examinar si se trata de una aventura jurídico-ideológica o de una solución que garantice el estado de derecho en nuestro país[3]. ¿Puede hablarse de estado de derecho, cuando un órgano del Estado se arroga la potestad de decidir quién tiene derecho a vivir y quién no (Art. 29 C. N.)?
3. El aborto es una forma de homicidio voluntario de un ser indefenso
No importa cómo ni por qué causal. En el aborto se comete homicidio contra un ser humano en su mayor estado de indefensión[4]. Un niño en el vientre de su madre no tiene defensa alguna, porque –pese a que es un ser absolutamente diferenciado, con rasgos distintos a los de su madre, con otra información genética- depende de ella para vivir[5].
No es posible decidir la eliminación del niño del vientre de su madre, en razón de que este provenga de una madre discapacitada, o de un abuso por descuido de quien tenía a su cargo el cuidado de la joven madre. No hay justicia alguna en disponer la muerte del niño inocente para borrar el mal del abusador culpable y asegurar la comodidad de una abuela que no quiere recibir al nieto que su descuido atrajo.
4. La inconstitucionalidad del Art. 86 inc. 2. La doble discriminación.
El Art. 86 inc. 2, es inconstitucional[6]. Todos lo sabemos. Sin embargo, los fallos reiteradamente –y en forma sospechosa- omiten la mención a la tutela constitucional de la vida humana desde la concepción, que rige en la República Argentina. Se ha sostenido con razón, que los jueces que así fallan, incurren en prevaricato[7].
En la Argentina, aun se conserva el derecho a la vida humana sin discriminación a su madurez evolutiva. Tiene tanto derecho a la vida un joven discapacitado cuya maduración se asemeja a un infante de cinco años, como un anciano en estado terminal. La vida se tutela desde el momento mismo de la concepción, y los concebidos –desde que son tales- tienen una carta de derechos propia, que se encuentra insertada en el texto de nuestra Constitución Nacional: la Convención sobre los Derechos del Niño[8].
La prohibición de matar es absoluta, y no admite excepciones relativas al color de la piel, de la ideología, o al grado de desarrollo evolutivo de un ser humano. Es la base fundamental del Estado de Derecho: que todos los hombres tengamos un idéntico derecho a vivir, y que a todos esté prohibido en forma absoluta atentar contra este derecho.
El Art. 16 de la Constitución Nacional prohíbe la discriminación injusta. No es posible afirmar que una cierta categoría de seres humanos tiene más derecho a la vida que otra categoría. Todos los seres humanos tienen el mismo derecho a la vida. Afirmar lo contrario, sería deslizarnos hacia concepciones atroces, ya superadas en la historia[9].
Así, un embrión recién concebido, un feto de 17 semanas (que tiene forma humana, puede incluso succionar su dedo pulgar, y percibe el dolor), y una joven discapacitada, la abuela de este pequeño ser humano en gestación, y aun el abusador de la joven, tienen el mismo derecho a vivir.
Sería tan atroz afirmar que debe morir la abuela, como que debe morir su nieto o la joven discapacitada. Nadie aceptaría que se impusiera la pena de muerte al abusador de la joven discapacitada, sino que se abogaría por condiciones carcelarias benéficas o aun por su excarcelación durante la etapa instructoria. En un Estado de derecho auténtico, el derecho a la vida de todos debe ser una garantía inviolable, inalienable, fundamental.
Es por eso, que el antiguo Art. 86 inc. 2, -ya todos lo sabemos-, el denominado aborto eugenésico, no tiene más lugar en nuestro derecho. Dado que no se aplicaba, no fue derogado con anterioridad. Su fundamento está constituido por una doble discriminación: a) la suposición de que los hijos de “mujer demente o idiota” (que así lo dice el Código Penal, aunque nadie quiera mencionarlo...) son menos seres humanos que los de una madre que no padece discapacidad, ya que podrían heredar la discapacidad, y por lo tanto no merecen vivir. Para limpiar la raza.
b) la suposición de que esa “mujer demente o idiota” no tiene derecho a ser madre, al igual que lo tienen las demás mujeres.
La retórica actual del aborto omite cuidadosamente estas consideraciones. Pero no por eso es menos discriminatoria. Discrimina al niño, y discrimina a la madre discapacitada. Los hijos de madres discapacitadas no deberían nacer en el suelo argentino, sostienen. O tal vez, los hijos de madres discapacitadas pobres, no deberían nacer, aunque la madre recibiera ayuda social.
5. El desprecio a la maternidad
El paradigma del desprecio a la maternidad, es una argumentación sutil que impregna esta retórica. La joven encinta es considerada una “incubadora”. Se olvida la riqueza de la maternidad. Procrear, dar a luz, amamantar, amar y cuidar a un hijo, para su vida natural y su propia trascendencia es visto como una lesión a los derechos de la madre.
6. El frecuente caso de las abuelas que desean que se mate a sus nietos.
Por añadidura, observamos que en los casos de discapacidad, en el último tiempo se han suscitado algunas abuelas que en supuesta protección de sus “pobres hijas discapacitadas” desean que un médico mate a sus nietos (más indefensos, por cierto, que sus propias hijas discapacitadas).
7. Hipótesis de joven discapacitada menor de edad.
7. 1. Falta de legitimación activa de las abuelas para solicitar “autorización” para abortar.
Las madres de menores discapacitadas, tienen la representación legal de ellas (conjuntamente con sus padres, salvo privación de la patria potestad).
No obstante, en los supuestos en los que existen intereses encontrados entre el representante legal (el padre) y el menor, corresponde la designación de un tutor ad-litem. Aun fuera del ámbito de vigencia de la ley 26.061, lo establece el Art. 397 CC en forma expresa: “Los jueces darán a los menores, tutores especiales, en los casos siguientes: (...) inc. 1º Cuando los intereses de ellos estén en oposición con los de sus padres, bajo cuyo poder se encuentren.”
En estos casos, suele suceder que existe una joven discapacitada encinta a la que se obliga a abortar al hijo que lleva en sus entrañas, por indicación de la abuela del nasciturus.
Las abuelas –que suelen actuar con vehemencia en estos casos y contar con un asombroso acceso a los medios de difusión masiva- tienen un urgente interés en que se mate a su nieto. Es claro que de nacer el nieto, en la mayoría de los casos ellas deberán aportar alimentos y aun cuidado del menor.
Si el íter de las cosas sigue su curso, cuando la joven discapacitada alcance la mayoría de edad, la madre y abuela-que-no-quiere-serlo, será designada tutora también de su nieto (cfr. Art. 480 C. C.).
La superposición de intereses es evidente. Las abuelas-que-no quieren-serlo, tienen un interés personal en no cargar con el nieto-nasciturus. Quedarán obligadas a los alimentos, al cuidado del menor, y posiblemente sean incluso designadas tutoras de ese infante.
El sentido común no ideologizado y el derecho vigente (Art. 397 C. C.) indican que cuando hay contraposición de intereses entre el menor y su representante, debe designarse un tutor ad-litem para el menor discapacitado. Lo contrario, es vulnerar el principio de igualdad ante la ley (Art. 16 C. N.), enaltecer la posición del fuerte (la abuela-que-no-quiere-serlo por egoísmo), por sobre la del menor discapacitado y su hijo por nacer–que quedan inermes-, y embestir directamente contra el orden jurídico vigente.
7. 2. Imperatividad de convocar al padre de la menor discapacitada embarazada.
En la medida en que no esté privado de la patria potestad, el padre de la menor discapacitada, tiene derecho a intervenir en el juicio en el que se decide inicuamente la vida o muerte de su nieto, y la intervención quirúrgica sobre su hija, que debe ser inevitablemente autorizada por él.
8. Hipótesis de mujer discapacitada mayor de edad. El caso de las abuelas “curadoras”.
La situación se agrava, cuando estas abuelas reúnen a la vez la condición de curadoras de la discapacitada y abuelas de sus nietos ya engendrados. Es que surge ipso facto una incompatibilidad para representar los intereses de la menor, puesto que, como demostraremos, la abuela tiene intereses propios comprometidos y eventualmente encontrados con los de su hija discapacitada y su nieto.
En este caso, por imperio del Art. 480 C. C., la curadora del incapaz que tenga hijos menores, es tutora de éstos.
En consecuencia: a) La abuela-que-no-quiere-serlo, tiene evidentes intereses encontrados con el nacimiento de su nieto, puesto que tendría una nueva carga.
b) La abuela-que-no-quiere-serlo, es ya tutora del incapaz no nacido, al que quiere matar, obligando a su hija incapaz a abortar.
La incompatibilidad es doble. La abuela-que-no-quiere-serlo, y que está dispuesta a matar a su nieto, no puede jamás y en ningún caso tener legitimación activa de índole alguna en ningún supuesto en el que se requieran estas ilícitas “autorizaciones” para abortar (pese a lo sostenido por algún defensor en estos días).
En resumen: La abuela no puede representar a la incapaz, puesto que tiene intereses encontrados; y no puede representar al menor de quien es tutora, por la misma razón.
En todos los casos debe designarse defensor para la mujer discapacitada encinta y un tutor ad-litem para el nasciturus. Lo contrario sería atentar contra las garantías constitucionales a la defensa en juicio (Art. 18 C. N.), precisamente cuando está en juego la vida y la muerte de un ser humano. Por lo que, negar una defensa en juicio al nasciturus, ya no sólo es discriminación, sino que implica una lesión gravísima al Estado de Derecho.
Negar la defensa en juicio del niño por nacer, es como condenar a pena de muerte a un imputado, sin darle derecho de defensa en juicio, y permitiendo que el juicio sea instruido (sumariamente, así lo son todos), por sus enemigos y acusadores.
9. Responsabilidad de la abuela (que-no-quiere-ser-tal) en la vigilancia de la persona incapaz a su cargo.
En un reciente caso, la abuela convivía con una pareja, cuyo hermano abusaba de su hija discapacitada menor. Cuando su hija discapacitada quedó embarazada, la abuela-que-no-quiere-serlo (al menos de su hija discapacitada), solicitó el aborto. En todo este trance, la única inquietud fue evitar que naciera su nieto.
Pero, esta abuela ejercía la patria potestad sobre su hija discapacitada. Nunca se preocupó de gestionar los alimentos del padre de la joven discapacitada–aparentemente ausente-, que eran derecho de su hija discapacitada. ¿Qué decisión tomaron unos pocos agentes de la justicia? ¿Sancionar a la madre por su ejercicio defectuoso de la patria potestad en desmedro de la joven discapacitada? ¿Perseguir al abusador? No. Admitieron que se matara al nieto inocente. Sacrificaron al hijo inocente. La abuela que ya había descuidado a su hija, quedaba ahora facultada a matar a su nieto.
Por aplicación analógica de los Arts. 1114-1117 Cód. Civil, de los cuales emerge la obligación de padres, curadores y del establecimiento en el que se encontraran los menores, de ejercer una vigilancia sobre los mismos. Omitida esa vigilancia, nace la responsabilidad civil por los daños en que la omisión derive.
El Art. 265 Cód. Civil, establece la obligación del cuidado de los hijos. El incumplimiento del deber de cuidado tipifica una forma de abandono (Art. 307 inc. 2º) y resulta causal de pérdida de la patria potestad[10].
Entre tanto, el Art. 307 del Cód. Civil sanciona con la pérdida de la patria potestad al padre o madre que ponga “en peligro la seguridad, la salud física o psíquica o la moralidad del hijo”, caso este último que se refiere a situaciones de gravedad y requiere dolo[11]. No obstante, pone de manifiesto la obligación emergente de la patria potestad, de guardar la salud física, psíquica y moral del hijo.
En el caso de la curatela, se aplican las reglas de la tutela y en consecuencia las referidas a la patria potestad: “La obligación principal del curador reside en el cuidado de que el incapaz recobre su capacidad. A las obligaciones comunes a las instituciones cuasifamiliares y de protección de personas, en el caso se agrega que el curador procure la superación de su enfermedad”[12]
10. Imperatividad de la audiencia del niño y de la defensa en juicio del niño cuya muerte se decide (en sus representantes legítimos)
Dada la definición de niño, que rige en la República Argentina, ni siquiera las leyes locales de la niñez pueden omitir que se designe representante legítimo al niño cuya muerte se discute en un juicio. Es inaceptable que se permita que sea representado por los mismos que procuran su muerte. Debe designarse tutor ad-litem del menor.
Por lo demás, el menor debe ser “escuchado”. Es imperativo que pueda verse por medio de una ecografía –como se planteó en la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires- al menor al que quiere abortarse. Todas las partes en el juicio tienen que conocer los derechos de aquel sobre cuya vida y muerte versa el juicio. Debe ser imperativa la realización de una ecografía en color y tridimensional.
11. El aborto como un acto lícito, “como sacarse una muela”[13].
El aborto, que en nuestro Código Penal está considerado como un delito, es presentado en estos supuestos como algo totalmente lícito, “como sacarse una muela”. Como si no hubiera vidas humanas inocentes en juego. Y aclaro: la vida más inocente de todas –que en muchos de estos casos, no ha podido participar y encontrarse representada en el juicio en el que se decide su muerte- es la del embrión que crece en el sigilo del vientre de la joven encinta. Lo mismo resulta inocente –en grado menor- la joven discapacitada, a quien se forzará a matar al fruto de sus entrañas sólo por ser discapacitada y por un egoísmo supino de quien odia la vida naciente.
12. La colisión de intereses entre el interés superior a la vida del menor y el interés de la libertad sexual- autodeterminación de su madre.
En algún caso, se ha sostenido, citando a un prolífico constitucionalista, que: “es evidente que, frente a la colisión de intereses y bienes jurídicamente protegidos –vida humana vs. libertad sexual-autodeterminación-, en el caso de la concepción producida por violación –abuso sexual con acceso carnal-, la ley hace prevalecer al segundo sobre el primero[14].-“ La posición de los autores citados, es bien conocida entre los juristas. El constitucionalista que expresó esta posición, tiene una posición tomada que es muy conocida, lo cual tiñe de parcialidad el aserto: ha dedicado su tesis doctoral a defender el aborto voluntario[15].
La cuestión parece más compleja que “evidente”, a poco que se la examine en forma integral y con consulta de más bibliografía de relevancia[16].
La Corte Suprema de la Nación[17] –el sentido común- demuestra que la vida es el fundamento y soporte de la existencia de todos los demás derechos. La vida antecede a cualquier derecho, puesto que su afirmación es fundante del estado de derecho (Cfr. Art. 29 C. N.[18])
El juez que decidió un reciente caso mendocino, entendió que existe prevalencia del derecho de la “libertad sexual-autodeterminación” de la madre, por encima del interés superior del menor a la vida (de rango constitucional[19]). No se puede compartir la referencia a la autodeterminación sexual, puesto que la voluntad del incapaz está viciada.
La posición del magistrado en aquel caso, implicó una opción prioritaria por un derecho más trivial, como lo es el de la libertad sexual de la incapaz- interpretado por su curadora-; contra el derecho a la vida misma de un niño en gestación.
El castigo por la presunta agresión a la libertad sexual de C. C. A. (en el caso mendocino) lo sufrió el niño que llevaba en su vientre, y no el verdadero culpable de esta agresión (Y, respecto de la culpa de la presunta agresión a la libertad sexual de la joven, cabría también evaluar una culpa in vigilando respecto de la institución en la cual se encontraba la incapaz o bien de la misma curadora.. que corre el riesgo de encubrirse y desvanecerse, haciendo desaparecer el efecto visible de la agresión).
13. El “derecho a la prestación médica” del aborto.
Se ha mencionado que existe el derecho al aborto como un “derecho a la prestación médica”[20]. Esta argumentación de avanzada, también es novedosa, y merece atención.
El derecho importa un título de reclamación. Ahora bien, el Código Penal en su regulación sostiene que el aborto es un crimen, aun en supuestos de excepción en la incriminación.
Si se trata de un crimen, no se ve claro cómo pueda concebirse como un derecho subjetivo exigible. Aun en la hipótesis de admitir la despenalización, un crimen no puede ser el objeto de un derecho para su autor, por imperio del Art. 953 Cód. Civil[21], ni puede en consecuencia generar obligaciones correlativas para los médicos. Un crimen es objeto de castigo y desaprobación social. La eventual despenalización, en atención a la circunstancias del tipo, simplemente abroga la potestad punitiva del estado.
En este sentido, no se advierte –en términos estrictamente jurídicos- cual pueda ser la fuente de la obligación a la prestación abortiva.
14. El aborto como “una acción privada” que no afecta a terceros.
Evidentemente en el las mismas carátulas de las actuaciones que se incoan para solicitar el aborto se encuentra la presencia del “tercero”: una pequeña criatura. A las doce semanas, ya puede experimentar dolor. A las dieciséis se ha medido ya actividad REM durante el reposo. Tiene sus manos y pies formados, puede succionar su pequeño dedo. Esta vida, con forma humana, es la que se quiere aniquilar, y es el motivo de la acción. La acción de abortar, se dirige a terminar con la vida del ser humano que está en el vientre de su madre, y que no puede articular defensa alguna.
¿De qué acción privada se habla? Si expresamente las supuestas “autorizaciones para abortar” persiguen directamente la muerte del nasciturus. Se dirigen al nasciturus para aniquilarlo.
15. Abortar como medida cautelar autosatisfactiva. Un proceso sumario para sentenciar la muerte de un ser humano, sin derecho a defensa en juicio.
Por último, la autorización al aborto se otorga en el marco de una medida cautelar innovativa autosatisfactiva. O incluso en el marco de amparos, o vías expeditas que no admitan una discusión de fondo adecuada, todo según los ordenamientos procesales de cada jurisdicción.
Es comprensible la urgencia de las abuelas-que-no-quieren-serlo. Pasada la semana 20 del embarazo, el aborto causa una impresión más vívida y los procedimientos de aborto son notoriamente más complejos, de acuerdo con el mayor desarrollo y autonomía del feto.
Es conocido el largo debate en torno a la aceptación o no de las medidas autosatisfactivas, en la medida en que puede pensarse que agotan la pretensión del proceso, y como tal implican prejuzgamiento. Hoy día es una discusión superada.
Pero en este caso, su aplicación genera perplejidad. La occisión del nasciturus se produciría anticipando el resultado de un debate mayor. E. d. el resultado del proceso rápido no tiene retorno: la muerte del nasciturus.
En otras palabras: un juicio sumario, en la mayoría de los casos, sin derecho a defensa en juicio del niño por nacer.
Los juzgadores suelen utilizar un criterio amplio, favoreciendo una corriente ideológica más favorable a las abuelas-que-quieren-matar a sus nietos, que a los nietos indefensos o a las madres discapacitadas. Sin embargo, se ha sostenido que “por ser de naturaleza excepcional y de carácter restrictivo, son mayores los requisitos para el despacho de la medida, porque se trata de una invasión de oficio en la esfera de la libertad de los justiciables”[22].
En la mayoría de los casos, ni siquiera se encuentra acreditado el peligro en la demora. Tampoco se procuran otras soluciones positivas que no sean la muerte del feto. Todo parece desembocar en forma determinista en la conclusión de un pensamiento único: hay que forzar a la joven discapacitada a que aborte a su hijo, porque lo quiere la abuela (y tal vez algún otro grupo que tenga un interés ideológico).
Pero además, esta índole de medidas requiere probar la “irreparabilidad del daño infligido por la situación de hecho o de derecho que se pretende innovar”.[23] De este extremo, tampoco hay prueba. El daño aquí es irreparable. El más irreparable de todos los daños: la muerte.
En realidad, y en forma ajustada a derecho, podría en el futuro alguien accionar en representación de las jóvenes discapacitadas contra los agentes judiciales que dispusieron o facilitaron el aborto forzado, y reclamar los daños y perjuicios por la pérdida del hijo no nacido. O bien por prevaricato (como ya indicara la doctrina[24]).
Y según dice María Angélica GELLI, cuánto más vulnerable es la vida, más debe extremarse su protección[25]. El niño por nacer es el más vulnerable de todos los seres humanos. Es más vulnerable aun que su misma madre discapacitada. Curiosamente, en estas soluciones jurídicas, la única que recibe tutela en sus derechos es la abuela-que-no-quiere-serlo, en desmedro de la joven madre (que tiene el mismo derecho a ser madre que las mujeres plenamente capaces) y del derecho a la vida de su pequeño hijo.
Es por ello que sorprende la ausencia de probanzas, y aun de cautelas, para otorgar una medida de tal gravedad –cual es la muerte del niño por nacer-, así como la amplitud de criterios que se suelen utilizar para valorar los dichos de las abuelas.
16. No todos comulgamos con el texto constitucional
En un reciente fallo en Mendoza, el juez de primera instancia consideró que, en última instancia el fallo que otorgaba la autorización para abortar “no puede conformar a todos”, que se trata de una sociedad pluralista y democrática, y que no es posible que todos “comulguen con las mismas ideas.”
Concluye el magistrado que otorgó la medida, que: “Los jueces sólo aplicamos la ley, buscando darle el sentido más favorable a la protección de los derechos y la realización de la justicia.-“
Sin perjuicio de respetar la potestad jurisdiccional del magistrado, no parece que se haya aplicado la ley.
En este caso, como en todos los demás en los que se discute el aborto, se omite argumentar a partir de la Constitución Nacional, que fulmina la validez del Art. 86 inc. 2, por imperio de lo prescripto en el Art. 1, 3 y 6 de la Convención de Derechos del Niño. En última instancia, prevaleció el Código Penal, por sobre el texto constitucional.
Existían dos derechos opuestos, y se privilegió el menos valioso. Dos jerarquías: los tratados internacionales constitucionalizados y nuestra legislación interna, caída en desuetudo y devenida inconstitucional.
Curiosamente, se insiste en que la legislación interna prevalece sobre la clara norma que nos obliga internacionalmente, y que forma parte de nuestra Carta Magna: la vida humana comienza con la concepción, y desde ese mismo instante el niño tiene derecho a la vida[26].
Tal vez, la ideología nuevamente vuelva a arrebatar a los argentinos el estado de derecho. Sólo los que la ideología determine, tendrán derecho a la vida (aunque nuestra Constitución y los Tratados internacionales que suscribimos, y los presupuestos básicos de convivencia social y política nos indiquen lo contrario).
17. En conclusión
Y, ahora, al finalizar este cúmulo de cuestiones jurídicas, ellas parecen anecdóticas. Han muerto niños inocentes. ¿Es justo autorizar el sacrificio del vástago, para que una joven que padece discapacidad no lleve a término el embarazo de una relación que no pudo consentir?
Estimo que en los fallos que legitiman el aborto, se ha desenfocado el nudo gordiano de la cuestión. Se trata, como apuntó el magistrado mendocino, de dos derechos: el de la madre y el del niño a la vida. Si ambos derechos tuvieran el mismo valor; esto es, si estuviera en oposición el derecho a la vida de la madre y el derecho a la vida del niño, podría privilegiarse uno sobre otro.
Pero aquí la desproporción es enorme: se trata de la vida del ser humano más indefenso de todos, contra la libertad de las incomodidades de un embarazo no consentido por parte de la madre y el “desembarazo” del cuidado de su nieto de una abuela (que está legalmente obligada a cuidarlo).
Se habla de la libertad sexual. La libertad sexual de la madre, consiste -en el caso- en el derecho a no ser accedida carnalmente. Pero ésta libertad –que emerge de la dignidad de la joven mendocina C. C. A. y de la paranaense M. C. F.- no es oponible al menor que ella gesta y que su abuela solicitó abortar. El derecho de libertad sexual sólo es oponible al delincuente que abusó de ella y a la guardadora (curadora o madre de la incapaz) que la descuidó.
En cuanto a la libertad de autodeterminación sexual, estando disminuida la libertad de consentimiento –según se alega en autos- no parece ser atinente al caso. La incapaz carece de voluntariedad para determinarse a sí misma sexualmente –al menos ése es el presupuesto de la argumentación del fallo.-
Pero aún si pudieran aplicarse la libertad sexual y la autodeterminación al caso que examinamos, ciertamente no son comparables con el derecho a la vida del nasciturus, involucrado en vínculo de parentesco con la incapaz (cuyo hijo fue arrebatado sin que ella tuviera arte ni parte) y la abuela requirente (que tenía la obligación de cuidado de los hijos de quien detentaba la curatela).
Los fallos analizados causan perplejidad. Parece que la Constitución Nacional no siempre se aplica. Según la las ideas con las que comulgue el juzgador- la ley penal puede tener prevalencia sobre la Carta Magna.
Después de tanto bregar por los derechos de los niños y por su aplicación en las jurisdicciones nacionales, la vida de un niño –indefenso ciudadano de la Nación Argentina-. quedó a merced de la autoridad jurisdiccional. Sin que se mencionen siquiera sus derechos surgidos de la Convención, se autorizó la supresión de su vida.
Sosteníamos en el encabezado, la siguiente pregunta: ¿Se ha producido un viraje en la jurisprudencia, del que debamos tomar noticia? Queda el interrogante abierto.
El derecho a la vida está en juego. La vida de seres humanos indefensos se discute en juicios sumarios sin derecho a defensa alguna. ¿Es que a partir de ahora, los jueces otorgarán permiso a forzar los abortos de jóvenes mujeres discapacitadas?

18. Epílogo
Art. 1º de la Convención de Derechos del Niño: “Para los efectos de la presente Convención , se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salve que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”.
Dice la Argentina en su declaración interpretativa del Art. 1 de la Convención de Derechos del Niño: “Con relación al Art. 1º de la Convención sobre los Derechos del Niño, la República Argentina declara que el mismo debe interpretarse en el sentido de que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los dieciocho años de edad.”[27]
El Art. 3º de la misma Convención sostiene: “1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior[28] del niño”
El Art. 6º reza:”1. Los Estados partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida. 2. Los Estados partes garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño.”
El Art. 75 inc. 22 C. N. dice que la Convención sobre los Derechos del Niño, “en las condiciones de su vigencia[29], tiene jerarquía constitucional”.
[1] CSJN “T., S. v. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires”, 11/01/2001, Fallos 324:5. En la especie, se trataba de la autorización para inducir tempranamente el parto de un feto anencefálico. Los votantes se ven obligados a argumentar que no se trata de una autorización para abortar. Ver p. ej. el voto de la mayoría, en forma impersonal expresaba que: “Coincide esta Corte con el a quo en que, en las actuales circunstancias, la petición de amparo no implica la autorización para efectuar un aborto y que la sentencia en recurso no contempla siquiera tal posibilidad.” (Cons. 6). El Dr. Petracchi sostuvo: “Que conviene comenzar afirmando que -tal como lo subraya el juez Maier, en el voto al que en este punto adhieren los restantes jueces que forman la mayoría del fallo apelado- no estamos en presencia de un pedido de aborto.” (Cons. 10). En el mismo sentido, en el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires, el Dr. Maier insistió en: “Constituye una seria confusión de conceptos, debida quizás a cierta ligereza reflexiva, el pensar, en origen, como aquí se ha dicho, que la autorización que se solicita por el amparo es un "aborto" o, tan siquiera, que pueda asemejarse, incluso por equiparación analógica, a un aborto. A explicar este extremo, con la mayor claridad posible, dedicaré los párrafos siguientes.” (Cons. III. 1).
La insistencia en esta argumentación, responde a que el Asesor de menores y la Magistrada titular del Juzgado de 1a. Instancia El Asesor Tutelar solicitó el rechazo in limine de la acción, pues entendió que la amparista solicita es "la realización de una práctica abortiva". Sostiene que "dicha petición no tiene sustento legal, que a contrario encuentra serio impedimento en las normas que fulminan con la ilicitud a la conducta por la cual se solicita la orden judicial". Agrega que "aún cuando la actora entienda que lo que está pidiendo aquí es una autorización para cumplir con una conducta especialmente despenalizada, no haría falta autorización judicial alguna, porque la conducta quedaría desincriminada luego de cometida, con la eventual intervención posterior del juez penal".La titular del juzgado de primera instancia en lo contencioso-administrativo y tributario n. 7 rechazó la acción de amparo, ya que entendió que lo peticionado es una interrupción de embarazo en los términos del art. 86 inc. 1 CP., pues de lo contrario se estaría solicitando una autorización para delinquir. Agrega que "si efectivamente se verificaran las condiciones para considerar que se trata de una interrupción de embarazo desincriminada por la ley penal, ninguna autorización judicial se requiriría para tal fin". Sin embargo, concluye que, de acuerdo a las constancias de la causa, no se ha demostrado el daño a la salud de la madre exigida por la citada cláusula del Código Penal.
[2] Cuestión que queda reafirmada en los fallos, que se comentan.
[3] BADENI, Gregorio, “Derecho a la vida y aborto”, Revista Jurídica ED, 08/08/2006.
[4] Ver el informe presentado por el Foro UCA Vida y Familia, La ilegitimidad del aborto en el régimen jurídico argentino, Buenos Aires, 2006, Educa. Puede accederse virtualmente en http://www.uca.edu.ar/esp/sec-fvf/esp/docs-producciones/persona-vida-aborto/01.pdf
[5] No es diferente la situación del neonato. Recordamos el cuento de Abelardo CASTILLO, en el que una criatura recién nacida es encerrada con su padre cuadripléjico en una habitación solitaria en el medio de un campo solitario. El final tácita cuento es evidente.
[6] Cfr. ACADEMIA NACIONAL DE CIENCIAS MORALES Y POLÍTICAS, Dictamen sobre el proyecto de ley de abortos no punibles, Buenos Aires, 2006. Accesible en http://www.ancmyp.org.ar/muestraobjeto.asp?id=145&descrip=DICTAMEN%20SOBRE%20EL%20PROYECTO%20DE%20ABORTOS%20NO%20PUNIBLES&rubro=382&tipo=0
[7] Ver SCALA, Jorge, “Pena de muerte en Mendoza. El "omniprevaricato" ED-219-939
[8] Particularmente, ver nuestro trabajo BASSET, Ursula, “La Constitución Nacional y la despenalización del aborto. Algunos puntos problemáticos” de aparición en la Rev. ED 28/8/06, al que puede accederse virtualmente en
http://www.uca.edu.ar/esp/sec-fderecho/subs-leynatural
[9] “...la Comisión fundó su propuesta en doctrinas eugenésicas y racistas que se encontraban en boga, sin advertir sus adherentes que las mismas conducirían y servirían de sustento al régimen nacional socialista instaurado en Alemania a partir de 1933. Al auspiciar la no punibilidad de la interrupción provocada de la gestación practicada en una mujer “idiota o demente” que hubiera sido violada, la Comisión expresó que “era la primera vez que una legislación va a atreverse a legitimar el aborto con un fin eugenésico, para evitar que de una mujer idiota o enajenada..., nazca un ser anormal o degenerado” . Argumentó seguidamente sobre “el interés de la raza”, y se preguntó, citando doctrina española, “¿qué puede resultar de bueno de una mujer cretina o demente?”. En definitiva, la Comisión consideró que “es indiscutible que la ley debe consentir el aborto cuando es practicado, con intervención facultativa, a los fines del perfeccionamiento de la raza” Cfr. ACADEMIA NACIONAL DE CIENCIAS MORALES Y POLÍTICAS, Dictamen sobre el proyecto de ley de abortos no punibles, Buenos Aires, 2006. Accesible en http://www.ancmyp.org.ar/muestraobjeto.asp?id=145&descrip=DICTAMEN%20SOBRE%20EL%20PROYECTO%20DE%20ABORTOS%20NO%20PUNIBLES&rubro=382&tipo=0
[10] Cfr. BELLUSCIO, Augusto C. Código Civil Comentado, Bs. As., 1984, Astrea, Art. 2657
[11] Cfr. BELLUSCIO, Augusto C. Código Civil Comentado, Bs. As., 1984, Astrea, Art. 307
[12] HIGHTON, Elena y BUERES, Alberto J. Código Civil, Buenos Aires, s/d. Hammurabi, Art. 481 Cód. (comentario por Jorge URIARTE).
[13] "Esto no debió haber sido judicializado. Es como que la Justicia le prohíba a usted sacarse una muela: ésa es una decisión suya y de su odontólogo. Este tema de la menor es también un caso que debe resolverse en el ámbito de los particulares", dijo Pablo Barbirotto, abogado de la solicitante (Cfr. La Nación, 10/09/2007)
[14]Cf. Gil Domínguez, Famá, Herrera, Derecho Constitucional de Familia, Ediar, Bs. As., 2006, T° II, ps.1022/1023
[15] La tesis del Dr. GIL DOMÍNGUEZ fue publicada con un prólogo elogioso del Dr. Daniel SABSAY, bajo el título Aborto voluntario, vida humana y Constitución, en Buenos Aires, 2000, EDIAR. Fue su padrino de tesis el recordado Germán BIDART CAMPOS.
[16] Vgr. Néstor SAGÜÉS, Elementos del Derecho Constitucional, Buenos Aires, 1999, Astrea, T. II, p. 315. Miguel M PADILLA,. “El Derecho a la vida en la Convención Americana sobre derechos humanos”, REVISTA de Derecho Público, nº 2, Buenos Aires, 1987, Fundación de Derecho Administrativo, págs. 79-87 ; María Angélica GELLI, “El derecho a la vida en el constitucionalismo argentino: problemas y cuestiones”, LA LEY 1996-A, 1455, Gregorio BADENI, en declaración en el diario LA NACIÓN, de fecha 19/05/06, Rodolfo BARRA, La protección constitucional del derecho a la vida, Buenos Aires, 1998, Astrea¸ la constitucionalista Claudia BAIGORRIA y el especialista en Derecho de Familia Néstor SOLARI, en su artículo “El derecho a la vida en la Constitución Nacional (¿Desde la concepción o desde el embarazo?)”, LA LEY 1994-E, 1167; Alfonso SANTIAGO (h), “A un año de un fallo trascendente en relación con el Derecho a la Vida “,LA LEY 2003-E, 1500, Bianchi, Alberto B. En contra del aborto : un genocidio cotidiano, silencioso y protegido, Buenos Aires, 1999, Abaco, entre otros.
[17] “Saguir y Dib”, Fallos 302:1284
[18] “Artículo 29.- El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas provinciales a los gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgarles sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarán a los que los formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la patria.”
[19] Convención de los Derechos del Niño, Art. 1 y su declaración interpretativa (que integra el Tratado para la Rep. Argentina –ver a este respecto BASSET, Ursula, “La Constitución Nacional y la despenalización del aborto. Algunos puntos problemáticos” de aparición en la Rev. ED 28/8/06.)-. Asimismo el Art. 3 dispone que en todos los asuntos que conciernan a los menores, el mejor interés de ellos “shall be a primary consideration”. Texto éste, recogido además por la ley 26.061 de protección integral del niño, la niña y el adolescente. El Art. 6 de la Convención dispone el derecho a la vida de los niños.
Si el mejor interés debe ser la consideración primaria, no se entiende bien cómo puede prevalecer el derecho a la autodeterminación sexual de la madre.
[20] Fallo Suprema Corte De Justicia De Mendoza, Expte. N° 87.985 “Gazzoli Ana Rosa en J° 32.081 Cano Sonia M. y Ots. C/ Sin Demandado P/ Ac. De Amparo S/ Per Saltum” Fallo Primera Instancia Expte. Nº 1913/6 - “G. A. R Por Su Hija C. C. A. p/Medidas TUTELARES” Mendoza, 18 de Agosto de 2006.
[21] “El objeto de los actos jurídicos deben ser cosas que estén en el comercio, o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algún acto jurídico, o hechos que no sean imposibles, ilícitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero. Los actos jurídicos que no sean conformes a esta disposición, son nulos, como si no tuviesen objeto”.
[22]MENÉNDEZ CAGGIANO, Patricia, “Medida innovativa como herramienta para afianzar la justicia”, en Medida innovativa, PEYRANO, Jorge W. (Dir.), Buenos Aires, 2003, Rubinzal-Culzoni, p. 399.
[23] Ibidem.
[24] SCALA, Jorge, “Pena de muerte en Mendoza. El "omniprevaricato" ED, 219-939
[25] GELLI, María Angélica, “El derecho a la vida en el constitucionalismo argentino: problemas y cuestiones”, LA LEY 1996-A, 1455
[26] Para el valor de las declaraciones interpretativas, ver nuestro artículo: BASSET, Ursula, “La Constitución Nacional y la despenalización del aborto. Algunos puntos problemáticos” de aparición en la Rev. ED 28/8/06
[27] Ley 23.849.
[28] “the best interest of the child”. El problema del desfasaje en la traducción es conocido. Tanto el castellano como el francés y el inglés son idiomas oficiales de la Convención.
[29] Acerca de la expresión “en las condiciones de su vigencia”, ver Dictamen De La Academia Nacional De Derecho Y Ciencias Sociales De Buenos Aires Sobre Los Tratados Internacionales Y La Supremacía De La Constitución Nacional, de fecha 25 de agosto de 2005, en el que la Academia sostuvo que: “El Art. 75, inc. 22 2° párrafo de la Constitución Nacional establece que los tratados y convenciones de derechos humanos que allí se mencionan tienen jerarquía constitucional, pero siempre que cumplan tres requisitos: a) En las condiciones de su vigencia (reservas y cláusulas interpretativas que introdujo el gobierno argentino en el momento de su ratificación).” La discusión sobre este punto ha sido desarrollada en la mayoría de los tratados de derecho constitucional. Ver p. ej. Rodolfo BARRA, La protección constitucional del derecho a la vida, Buenos Aires, 1998, Astrea; [29] Antonio BOGGIANO, Introducción al Derecho Internacional. Relaciones exteriores delos ordenamientos jurídicos, Buenos Aires, 1995, p. 103, María Angélica GELLI, Constitución de la Nación Argentina comentada y concordada, Buenos Aires, 2003, Ed. La Ley, p. 593; Miguel EKMEKDJIAN, Tratado de Derecho Constitucional¸ Buenos Aires, 1997, Ed. Depalma , p. 623; [29]Guillermo MONCAYO, “Criterios para la aplicación de las normas internacionales que resguardan los derechos humanos en el derecho argentino” en ABREGÚ, Martín y COURTIS, Christian, La aplicación de los Tratados sobre derechos humanos por los Tribunales locales, Buenos Aires, 1997, Edic. del Puerto p. 97; Germán BIDART CAMPOS, "El artículo 75 inc. 22 de la Constitución Nacional", en ABREGÚ, Martín y COURTIS, Christian, La aplicación de los Tratados sobre derechos humanos por los Tribunales locales, Buenos Aires, 1997, Edic. del Puerto; Andrés GIL DOMÍNGUEZ, Aborto voluntario, vida humana y Constitución, Buenos Aires, 2000, EDIAR, p. 149;