Método y derecho - Apuntes

BOLILLA 8: METODO DE LAS CIENCIAS EN GENERAL

1. El método como camino intelectual:

S O
Método

Como puede verse en el diseño, el método se inserta en el proceso de conocimiento que une al sujeto cognoscente con el objeto conocido.

La afirmación antecedente se apoya en las siguientes tesis (que constituyen el quicio de todo saber):
a) El objeto tiene existencia externa al sujeto.
b) El sujeto puede conocer el objeto externo. (Aptitud para la verdad)
Estas afirmaciones constituyen la base del realismo metódico.

De ellas se desprende la afirmación siguiente:
“El método sigue al objeto”, que es de toda evidencia, puesto que si el método es el camino, para saber qué camino elegir debemos saber antes a dónde nos dirigimos.

Luego, puede encuadrarse la metodología, según sigue:

Metafísica

Filosofía de la Naturaleza

Antropología

Gnoseología

Epistemología
(Disciplina que estudia el conocimiento científico, del griego, ἐπιστήμη o episteme, "conocimiento"; λόγος o logos,"teoría")

Metodología
(Parte de la epistemología que estudia el método de las ciencias)


La palabra “Método”
Etimología: del griego μεθοδος: (camino, procedimiento, método) Camino sin obstáculos, e. d. la rectificación de la senda, que nos permite llegar derecho al objeto.
Definición real: Camino o procedimiento que debe seguir una ciencia para alcanzar el conocimiento verdadero de su objeto propio.

2. El punto de partida del método: la experiencia del objeto
El punto de partida para el conocimiento es el acto-hábito de la percepción o experiencia del objeto de conocimiento. Si se afirma que el objeto existe y es susceptible de ser conocido, entonces el momento inicial será el encuentro del sujeto por el objeto: la experiencia de él.
La experiencia es la piedra angular, que separa al realismo del idealismo.
A partir sobre la experiencia se estructurarán la inducción y la deducción (y los métodos restantes).

3. Métodos comunes a todas las ciencias

Sin embargo hay grandes métodos lógicos que son comunes a todas las ciencias.

Inducción y Deducción
Se denomina inductivo al pasaje de la experiencia a una proposición universal, apoyado en la abstracción y deductivo, al método que va de una proposición universal a otra menos universal a otra menos universal, a través del término medio.


Análisis y Síntesis
El análisis es la resolución del todo en sus diversas partes.
Procede por división (método lógico). La división puede operar sobre un todo lógico (ente que puede existir realmente, pero es considerado en su universalidad o como análogo) o sobre un todo no-lógico (ente realmente existente). También podía dividirse en sustancias y accidentes, etc.
La síntesis es la composición que va de las artes al todo.

La vía inventionis y la via iudicii
Dice Santo Tomás en el art. I del De Magistro:
“Processus autem rationis pervenientis ad cognitionem ignoti in inveniendo est ut principia communia per se nota applicet ad determinatas materias, et inde procedat in aliquas particulares conclusiones, et ex his in alias”
(Pero el proceso que sigue la razón para llegar al conocimiento de lo ignorado, pro la vía de la invención, consisten en aplicar principios comunes y evidentes a determinadas materias, procediendo de allí a algunas conclusiones particulares, y de éstas a otras)
De la cita surge que la invención es el proceso natural que sigue la mente para adquirir la ciencia, por el que partiendo de los primeros principios o de verdades ya conocidas, se avanza a la conquista de verdades ignotas.

La via iudicii o demostración es la reducción de una proposición dada a los primeros principios que le daban evidencia, según nos dice Santo Tomás en la Suma Teológica I, 79 a. 8:
“Et quia motus est semper ab immobili procedit et ad aliquid quietum terminatur; inde est quod ratiocinatio humana, secundum viam inquisitionis vel inventionis, procedit a quibusdam simpliciter intellectis, quae sunt prima principia; et rursus in via iudicii, resolvendo redit ad prima principia, ad quae inventa examinat. Ver también, ST 1.14.7.
Y como el movimiento siempre procede de lo inmóvil y termina en lo quieto; de este modo el raciocinio humano, según la vía de la inquisición o invención asciende de las cosas simplemente entendidas que son los primeros principios; y luego desciende por la via iudicii de las nuevas cosas conocidas por la invención resolviéndolas a los primeros principios.

4. La lógica y el método de las ciencias
La lógica como ciencia pertenece a las ciencias abstractas o de razón. Es la ciencia o el arte especulativo que versa sobre el ente de razón (las relaciones entre los conceptos objetivos en el juicio y en el raciocinio demostrativo).
La lógica es la ciencia que aporta el modo o método formal de desarrollar las ciencias. La lógica acude en ayuda del discurso científico, por su segunda intención sobre los procesos racionales. Ella revisa el discurso de manera abstracta, y provee los medios para ayudar a la deducción y a la inducción. Así, por ejemplo, ayuda: 1) a las discusiones, conociendo reglas para llevarlas correctamente (p. ej. en la Tópica y la Retórica aristotélicas), 2) para el uso correcto del raciocinio y, 3) para la exposición de las ciencias.

5. El método en las ciencias teóricas y en las ciencias prácticas.

Cada ciencia tiene su propio método, que deriva de su objeto material y formal.

Las ciencias se dividen según su objeto formal. Las ciencias se dividen en especulativas y prácticas. En el primer caso el conocimiento propio es especulativo (la verdad –o perfección del acto cognoscitivo- resulta de la adecuación del intelecto a su objeto). En las ciencias prácticas el conocimiento resulta de la adecuación de la norma a su fin. En un sentido se trata de saber lo que las cosas son. En el otro saber cómo se debe obrar. Materialmente considerado el objeto es idéntico. Mas no formalmente.
El conocimiento especulativo “reviste una función práctica por la flexión del conocimiento –su acto- al plano concreto de la acción – su objeto material- para dirigirla –objeto formal-“[1].

Bolilla 9. Método del Derecho

1. La experiencia jurídica
El punto de partida en la ciencia del derecho también está constituido por la experiencia del fenómeno jurídico.

2. El derecho se expresa en el lenguaje. Análisis semántico para la segregación del objeto de la experiencia jurídica.
Por lo tanto, el método propio del derecho deberá acudir a la lógica para que norme los procesos discursivos. El lenguaje es una “forma de experiencia social” (Lamas), y como tal el análisis semántico es un método idóneo para la segregación del objeto del derecho. El análisis semántico puede ocurrir por a) vía del estudio de la etimología de la palabra y por b) el estudio de sus usos vulgares y c) técnicos. P. ej. “Derecho”. A) etimológicamente proviene del latín “directus –a –um”...., etc. B) En la lenguaje vulgar significa lo opuesto a torcido..., etc. etc. y C) Para Platón el derecho fue.........., Aristótles, en cambio , sostuvo que........., y Kelsen sostuvo que “derecho” es............. y así.

3. El derecho es algo problemático.
La experiencia de su objeto nos demostrará su problematicidad. Por esta cualidad del derecho, el método adecuado para abordarlo serán la Dialéctica y la Retórica.

4. El derecho es susceptible de distintos modos de saber. A cada modo de saber corresponderá un método propio:

1) Hay un saber científico del derecho, que es válido y racional. Su núcleo es el derecho natural (universal y necesario). En este plano el método estará constituido por la explicitación o enunciación de los principios, con sus divisiones y propiedades.
2) Hay una ciencia acerca del derecho, desarrollada por juristas y jurisconsultos. Dice F. A. Lamas:
“La primera función de esta parte de la ciencia jurídica- en la que su practicidad se torna más manifiesta es organizar o sistematizar, interpretar en general y examinar la validez del material del Derecho vigente, pero además, en orden ala concreción de dicho material en la legislación, en la vida jurídica cotidiana y en la práctica judicial, elabora los esquemas o tipos racionales que permiten formular los supuestos de hecho normativos y las soluciones típicas que constituyen la casuística, y afronta, discute y resuelve dialécticamente las aporías y conflictos generales que necesariamente se verifican en la realidad social.” (Dialéctica y Derecho, pág. 73)
3) El saber jurídico prudencial corresponde a la determinación y realización del derecho. Es el saber práctico que rectifica las decisiones de los jueces políticos y legisladores.

5. La Dialéctica
Definición: Es la parte de la lógica que regula el pensamiento que se mantiene como en movimiento en dirección a la verdad, o que arriba a esta, pero sin certeza. (Es la lógica de la probable)[2]
¿Qué funciones tiene la Dialéctica en estas tres áreas?

1) En el primer nivel, la dialéctica es parte principal de la investigación en la ciencia del derecho, incluso de la inducción de los primeros principios.
2) Es el método adecuado para el planteo y solución de los problemas generales de interpretación y determinación. También sirve para sistematizar el orden jurídico vigente, para elaboración de un orden de los tipos y la casuística.
3) Es el método apropiado de justificación o defensa de los principios del derecho natural contra los impugnantes.
4) Constituye el esqueleto lógico de la retórica.

6. La Retórica
Definición: La retórica es el arte lógico que permite o habilita a la persuasión. El fin de la R. no es persuadir, sino que pueda verificarse la persuasión de la verdad. El objeto de la R. es favorecer, convencer, encontrar modos de persuadir: pero siempre el objeto de esa persuasión es la verdad. (A diferencia de la sofística).

¿Qué papel juega la Retórica?
Su función es propia del saber jurídico prudencial. Corresponde al momento de la concreción o determinación del derecho, y siempre que el discurso esté ordenado a persuadir sobre la rectitud de una conducta.
Ello ocurre en la alegación del abogado. (No obstante, la etapa previa de investigación y calificación en el tipo del fenómeno jurídico, parece corresponder a la dialéctica).
También aparece en la sentencia del Juez. La etapa previa de investigación, es más bien dialéctica.
En la función legisferante es preciso fundar la validez de una norma (p. ej. en la exposición demotivos de un proyecto, o en los considerandos de una ley). Esa función persuasiva la opera la retórica.
7. Es preciso retener dos afirmaciones: A) El derecho es algo dialéctico. B) No todo el derecho es dialéctico.

En efecto, si bien es inherente al derecho su “dialecticidad”, no todo él es asequible por la dialéctica (lógica de la akribeia o grado de certeza de lo práctico). Existen principios que son absolutamente verdaderos y respecto de ellos no cabe opinión, sino certeza. Las deducciones que parten de esos principios son universales. Lo mismo acontece con los fundamentos antropológicos del derecho.
8. Trasladado al Derecho
S O=FenómenoJurídico
Científico Jurídico Conceptos, Jurista, Juez, Legislador Hechos Jurídicos,
Normas, etc.
Método 1º contacto, por la experiencia
Dialéctica
Retórica (saber jurídico prudencial


Fin del método: alcanzar la verdad práctica
(Flexión de la verdad, en cuanto norma directiva
de la conducta de los sujetos)


Bibliografía[3]

Albisu, D. M., Las llamadas “ciencias sociales”, Prudentia Iuris, Junio de 2001, Buenos Aires, Educa, p. 41
Aristóteles, Ética Nicomaquea
Aristóteles, Política
Aristóteles, Retórica
Barbieri, Javier, “Retórica y Derecho”, Prudentia Iuris, Junio de 2001, Buenos Aires, Educa, p. 71
Basset, Ursula C., “El método tópico aristotélico es un método válido para la diagramación de una “Teoría General del Derecho” o “Introducción al Derecho”, Prudentia Iuris, Junio 2006, Buenos Aires, Educa, p. 117 y ss.
Betti, Emilio, Interpretación de la ley y de los actos jurídicos, Trad. José Luis de los Mozos, Madrid, 1971, Ed. Revista de Derecho Privado y Ed. Revista de Derecho Financiero.
Beuchot, M. Introducción a la filosofía de Santo Tomás de Aquino, México, UNAM, 1992
Casaubón, J. A. , Palabras, ideas, cosas. El problema de los universales, Buenos Aires, 1984, Ed. Candil
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Casaubón, J. A., Nociones Generales de Lógica y Filosofía, Buenos Aires, Educa, 1999.
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Massini Correas, C. I., “Twelve theses on semantics and juridical interpretation”, Rechtstheorie 25, 1994, Berlin, p. 213
Massini Correas, C. I., La prudencia jurídica. Introducción a la gnoseología del derecho, Buenos Aires, 2006, Lexis-Nexis Abeledo
Pestalardo, Silvio, Conocimiento jurídico como saber práctico, Buenos Aires, 2000, Educa.
Ranieri de Cecchini, D., “La argumentación del legislador », en Puy Muñoz, F. y Portela J., La argumentación de los operadores jurídicos, Buenos Aires, 2005, Educa, p. 37
Ricoeur, Paul, Le Juste, Paris, 2004, PUF, 2 volúmenes.
Tomás de Aquino, Quaestiones Disputatae De Veritate, 11-17
Tomás de Aquino, Suma Teológica, I, 79
Widow, J. A. “La corrupción ideológica del lenguaje”, en Revista internacional de Filosofía Práctica, Nº 2003, Inst. de Estudios Filosóficos Santo Tomás de Aquino, p. 59


Qué se evaluará
Introducción a la Metodología
Situación epistemológica de la metodología
Presupuestos dogmáticos
Definición
Punto de Partida: La Experiencia del Objeto
La lógica como ciencia propedéutica
Métodos comunes a todas las ciencias
El método en las ciencias teóricas y en las ciencias prácticas.
El método en el derecho
La experiencia jurídica
El análisis semántico
La Dialéctica
Dialéctica
Retórica


[1] D. M. Albisu, Las llamadas “ciencias sociales”., pág. 40.
[2] Definición tomada de F. A. Lamas, Dialéctica y Derecho, p. 17.
[3] La bibliografía es apenas indicativa. Existe valiosísimo material disponible para profundizar las lecturas. Quedamos a disposición. Para cualquier consulta dirigirse a ucbasset@yahoo.com