CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LA FAMILIA
SELECCIÓN DE DECLARACIONES, PACTOS Y CONVENCIONES INTERNACIONALES
A continuación presentamos una selección de Tratados Internacionales que se refieren explícitamente a la familia. Al respecto, es importante tener presente lo siguiente:
Los Tratados que siguen, tienen jerarquía constitucional (Art 75, inc. 22 CN) para la Argentina, pero no superior a la primera parte de la Constitución Nacional (de acuerdo a la hermenéutica mayoritaria).
Es necesario distinguir la virtualidad de las Declaraciones, de la de los Pactos, de las de las Convenciones. Las Declaraciones suelen ser indeterminadas y genéricas y no presentan más que directivas o lineamientos políticos. Los pactos suelen ser más específicos y obligan a los Estados partes a acciones directas. En tanto las Convenciones normalmente crean organismos de aplicación para su interpretación se refieren a segmentos específicos de la humanidad, a los que buscan proyectar los derechos conferidos por los Tratados.
La Argentina ha efectuado declaraciones interpretativas y reservas a los Tratados Internacionales. Es necesario estar atento en cada caso. Especialmente las dos declaraciones interpretativas y la reserva argentina a la Convención sobre los Derechos de los Niños.
1. Pautas generales introductorias
La familia es la unidad fundamental y natural de la sociedad y requiere la protección del del Estado y de la sociedad toda. Los tratados internacionales de derechos humanos reconocen el derecho de cada ser humano a casarse y formar una familia. Reconoce el ideal de la igualdad de derechos y el consentimiento de ambas partes al casarse, y trata de velar que no se cometan abusos que violen estos principios.
La familia como unidad puede ser vulnerable a la presión social, económica y política. Las leyes de los derechos humanos procuran afianzar la unidad de la familia especificando obligaciones estatales para procurar su reunión cuando por motivos diversos sus integrantes queden geográficamente separados, por ejemplo como resultado de una crisis que derive en que algunos de sus miembros deban apelar al estatuto de refugiados. Asimismo, hay referencias en relación a la protección de la maternidad garantizando pautas básicas de seguridad social para que el lazo entre madre e hijo quede al abrigo de las políticas del Estado. También prescribe normas detalladas para el trato de los niños que carecen del cuidado de sus padres y requieren intervención estatal para ser adoptados o recibir una familia sustituta.
Además de las normas que se refieren a la familia en tanto que una unidad o institución, también hay normas que se refieren a las relaciones de familia, enfocando los derechos humanos de sus integrantes.
2. Derechos tutelados
a) El derecho de casarse y fundar una familia
El derecho al ingreso a la familia es garantizado en los Tratados internacionales al hombre y la mujer. Curiosamente, mientras que los demás derechos se enuncian en género neutral (todo hombre tiene derecho a…, todo ser humano tiene derecho…, toda persona tiene derecho a…), en el caso del derecho a casarse ese derecho sólo se garantiza al hombre y la mujer.
b) Derechos iguales para el hombre y la mujer en la familia
Los Tratados de derechos humanos asignan iguales derechos y obligaciones para el hombre como para la mujer en el matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio.
c) El derecho de contraer matrimonio con libre y pleno consentimiento
Según los tratados de los derechos humanos ningún matrimonio debe contraerse sino por la propia voluntad de cada uno de los futuros cónyuges. Se trata de evitar los matrimonios forzados. Asimismo, se procura que los contrayentes sean plenamente capaces.
d) Derechos del niño a ser criado preferentemente por sus padres biológicos
El derecho del niño al cuidado de sus padres se encuentra específicamente protegido en tratados sobre los derechos de los niños y establece las obligaciones del Estado para asegurar que los niños no sean separados de sus padres sin que medien razones graves y un proceso judicial o administrativo suficiente. A tal fin, el Estado queda obligado a sostener a la familia de origen, así como su unidad. Los estatutos relacionados con los derechos maternales sin duda apoyan el principio básico de que el lazo fundamental entre madre e hijo debe ser sostenido. Una variedad de convenios enfatizan la necesidad del Estado de proveer cuidado intensivo para las mujeres embarazadas, licencia de trabajo por maternidad, tanto antes como después del parto, el cual debe ser remunerada o con beneficios de seguridad social.
Las leyes sobre derechos humanos establecen los estándares que deberán observarse en relación al cuidado de los niños que no tienen padres. Asimismo, abarcan las situaciones que se presentan por familia sustituta, adopción tanto nacional como internacional. Lo más importante de estos principios es que aseguren que los intereses fundamentales de los niños sean observados y que los protejan en contra de la explotación y el abuso de que son vulnerables esta categoría de niños. Por último, también se protege a los niños para asegurar que sus padres cumplan con sus obligaciones en caso de disolución del matrimonio.
e) Derecho a la privacidad familiar
Numerosos tratados se refieren a la privacidad familiar, como espacio de no ingerencia del Estado. Ese espacio debe ser protegido.
f) Derecho a la reunión familiar
Cuando padres e hijos residen en países diferentes, el Estado está obligado a facilitar el contacto y tramitar los requerimientos para la reunión familiar expedita. Especialmente, estos derechos se contemplan respecto de refugiados y trabajadores migrantes.
En forma análoga, se suelen acordar tratados para facilitar el contacto entre padres separados o divorciados con sus hijos y sancionar y establecer colaboraciones procesales internacionales en el caso de secuestro internacional de menores.
3. Declaración Universal de los Derechos del Hombre (ONU, 1948), Art. 16:
Artículo 16
1. Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia; y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio.
2. Sólo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podrá contraerse el matrimonio.
3. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.
4. Pacto de Derechos Económicos Sociales y Culturales
Art. 10. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que:
1. Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo. El matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros cónyuges.
2. Se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto. Durante dicho período, a las madres que trabajen se les debe conceder licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social.
3. Se deben adoptar medidas especiales de protección y asistencia en favor de todos los niños y adolescentes, sin discriminación alguna por razón de filiación o cualquier otra condición. Debe protegerse a los niños y adolescentes contra la explotación económica y social. Su empleo en trabajos nocivos para su moral y salud, o en los cuales peligre su vida o se corra el riesgo de perjudicar su desarrollo normal, será sancionado por la ley. Los Estados deben establecer también límites de edad por debajo de los cuales quede prohibido y sancionado por la ley el empleo a sueldo de mano de obra infantil.
Artículo 11
1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de la cooperación internacional fundada en el libre consentimiento.
5. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
Artículo 23
1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.
2. Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen edad para ello.
3. El matrimonio no podrá celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes.
4. Los Estados Partes en el presente Pacto tomarán las medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y de responsabilidades de ambos esposos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos.
Artículo 24
1. Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado.
2. Todo niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y deberá tener un nombre.
3. Todo niño tiene derecho a adquirir una nacionalidad.
6. Convención Americana de Derechos del Hombre
Artículo 11.
Protección de la Honra y de la Dignidad
1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad.
2. Nadie puede ser objeto de ingerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación.
3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas ingerencias o esos ataques.
Art. 17
1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado.
2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tiene la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención.
3. El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes.
4. Los Estados partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la portección necesaria a los hijos sobre la base única del interés y conveniencia de ellos.
5. La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera del matrimonio como a los nacidos dentro del mismo.
Art. 18
Toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres o al de uno de ellos…
Art. 19
Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de la sociedad y el Estado.
7. Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW) (1979)
El CEDAW es un tratado muy importante cuando se trata de la discriminación y el trato desigual de la mujer en relación a su posición en la familia; incluye previsiones sobre el matrimonio y la nacionalidad (artículo 9); igualdad y libre consentimiento; derechos y responsabilidades dentro del matrimonio, planificación familiar; maternidad y adopción; el derecho de la mujer a escoger el nombre de familia, profesión y trabajo; propiedad; edad mínima para casarse y el estricto registro del matrimonio (artículo 16).
8. Convención sobre los Derechos del Niño (1989)
(Preámbulo, artículos 1, 2 3, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 20, 21, 22, y en general, toda la Convención.)
La Convención sobre los Derechos de los Niños (CDN) incluye la separación del niño de sus padres (artículo 9), la reunificación familiar (artículo 10 y 22) y las medidas para los niños que carecen cuidado de sus padres (artículos 20 y 21).
Es necesario atender aquí a la declaración interpretativa de la Argentina al Art. 1 y 24 f) y 38 de la Convención, y formula reserva a los incisos b, d y e del Art. 21. (Ley 23.489, Art. 2°).
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